城市水務行業(yè)借道PPP新模式大興亟需解7大問題(2)

發(fā)布日期：2015-02-25來源：澎湃新聞網(wǎng)編輯：宋珍珍

[摘要]

　　五、風險共擔與風險兜底

　　從風險控制的角度審視，PPP的一大特點就是改變了公共服務投融資、運營和管理的傳統(tǒng)風險配置。通過合作使得風險分散，并由合作各方分擔或共擔。

　　然而在我國城市水務行業(yè)以往的某些PPP項目中，“風險共擔”原則經(jīng)常得不到很好地履行。其中比較突出的就是政府為PPP廠商的某些風險進行兜底。例如，一些廠商經(jīng)常要求政府先行確定和審批服務水量，并在實際處理量達不到既定規(guī)模時，政府需要保量購買。反之，如果按照審批的規(guī)模建成的設施能力滿足不了實際需求，企業(yè)無需承擔責任。

　　由此可見某些廠商的心計乖巧和某些政府官員的思緒混亂。不論廠商當初請求政府來審批服務規(guī)模時的態(tài)度如何卑恭，或官員對由自己來審批規(guī)模多么習以為常，事實是，在廠商的卑恭態(tài)度和官員的行政批文之下，原本由廠商承擔的投資風險已悄然轉(zhuǎn)移成政府的審批風險，不僅如此，政府對廠商服務水量的兜底或保底性購買，又使其規(guī)避了實際的運營風險。

　　通過政府審批來規(guī)避投資風險和通過政府兜底來規(guī)避運營風險的做法，與水務行業(yè)特許經(jīng)營的基本原理和普適原則大相徑庭。所謂特許經(jīng)營，指廠商在專屬服務區(qū)域和特許運營時限內(nèi)的排他性或獨占性運營行為，這種排他性或獨占性是一種市場特惠，而作為受惠的對應或交換條件，廠商在享有獨家經(jīng)營權利的同時必須承擔相應的投資和運營風險，這是國際通行慣例。然而，在我國以往的某些水務PPP項目中，廠商一方面希望享有獨家經(jīng)營權利，另一方面卻不愿獨家承擔投資和運營風險，由此一來，本應由廠商承擔的市場風險中的幾個關鍵方面——競爭風險、投資風險和運營風險，就隨著政府審批和政府兜底實現(xiàn)了轉(zhuǎn)移。這就如同允許某人在商場內(nèi)獨家經(jīng)營飯館，這個人卻反過來要求商場計算和確定食客數(shù)量并對賣不出去的飯菜埋單一樣，可謂咄咄怪事。事實是，我國以往的一些水務PPP項目中，政府審批和兜底水量的事例屢見不鮮，甚至出現(xiàn)過為保障PPP廠商生產(chǎn)能力，被迫縮小已有企業(yè)的服務范圍和和關閉已有設施能力的尷尬。對此，人們毋需批評 PPP廠商的心計乖巧，但卻有理由指責官員的頭腦簡單。正是因為傳統(tǒng)行政審批的思維和行為慣性，才會導致某些權益/風險極不對稱的奇事怪例發(fā)生。

　　筆者2002年作為政府授權代表參與重慶北部片區(qū)供水PPP項目談判。根據(jù)公用事業(yè)“普遍服務”原理，當時我們起草的法律文件規(guī)定，廠商享有獨家經(jīng)營的權利，但與此同時，它必須“保證向服務區(qū)內(nèi)一切愿意接受服務和愿意支付服務價格的人提供連續(xù)、充足和質(zhì)量的供水服務”，這也是政府不再審批其他廠商進入該服務區(qū)域的重要前提。重慶唐家沱污水處理PPP的法律文件也明確規(guī)定，廠商的服務應“符合城市總體規(guī)劃，滿足特許經(jīng)營區(qū)域內(nèi)日常需求，以及具備適度的儲備能力”。換言之，廠商應該根據(jù)服務區(qū)域的人口現(xiàn)狀和增長趨勢、城市發(fā)展規(guī)劃、平均用水量、峰值用水量等因素去合理預測、建設、改造設施規(guī)模，應具備一定數(shù)量的儲備能力并承擔相應的投資和運營風險。政府允許適度的儲備能力建設費用計入固定成本，但日常的經(jīng)營性付費則必須根據(jù)實際發(fā)生的處理水量來計算，政府拒絕進行水量兜底。

　　除了“普遍服務”原理外，西方公用事業(yè)法中還有另一條原理——專營服務區(qū)域內(nèi)的“強制延伸服務”，即廠商必須履行向服務區(qū)域內(nèi)新增的服務人口提供延伸服務的義務。由此看來，無論是普遍服務原理還是強制延伸服務原理，都蘊含著一個基本原則：作為特許獨家經(jīng)營的廠商，必須向?qū)I區(qū)域內(nèi)所有愿意接受服務和愿意支付價格的公眾提供充足和連續(xù)的服務，并應承擔相應的投資和運營風險。反觀我國城市水務行業(yè)以往PPP過程中的某些做法，尤其是對服務水量的保底，是有悖上述基本原理的，既不符合國際慣例，也不符合“利益分享/風險分擔”的原則。

　　六、PPP中的政府：多重角色的困惑

　　PPP項目要涉及合同訂立。作為社會資本或民營資本，非常關注合同另一方的權威性并通常以為(1)PPP合同要與當?shù)厝嗣裾旧砗?，不要與政府部門簽;(2)如果與政府部門簽，最好與權威大的部門(如發(fā)改委、財政局或主管部門)簽;而不要與權力小的政府部門簽;(3)盡量不與企業(yè)簽。

　　為什么會有這樣的疑慮?答案很清楚。如果與權威小甚至無權威的機構(gòu)簽，會給合同履行帶來風險。這實際上涉及合同人的行為能力問題。人們習慣認為，更有權威的機構(gòu)在資源調(diào)配方面的能力更強，即合同履行的能力更強。

　　任何事情都有兩面性。希望與政府訂立合同，無外乎看重政府的資源調(diào)配能力，但也應看到，政府的強勢也是雙刃的，它既可以使合同順利執(zhí)行，但也可能對合同執(zhí)行產(chǎn)生不利影響，尤其是發(fā)生合同糾紛時。

　　此外，還有兩個重要因素。其一，公共服務業(yè)涉及廣泛的公共利益，政府自然要監(jiān)管，由此引出政府在PPP過程中的第一個角色——監(jiān)管者;其二，政府如果同時作為合同主體，會使行政權力與資產(chǎn)權利(公權力和私權利)交叉混淆，繼而妨礙其正確行使監(jiān)管權力。

　　在我國，PPP合同究竟屬于什么性質(zhì)，目前依然是學術界尚未厘清的問題。政府是一個行政主體，通常受行政法(公法)約束，民營企業(yè)是一個市場主體，受民法(私法)約束。公法主體降位進入PPP合同，形式上與民法主體處于平等地位，從理論上講，是可行的。但問題在于：政府同時還在扮演著市場監(jiān)管者的角色，而監(jiān)管者的公法權力又凌駕于民法契約之上，這就帶來了矛盾。正如一個人在運動場上同時扮演裁判和運動員兩個角色，這必然不利于比賽過程和結(jié)果的公平。這也是公權在一些情況下無法與私權實質(zhì)平等的原因。

　　因此，在PPP過程中，重要的不僅僅是公權主體在形式上與私權主體平等，比較聰明的做法是，盡量不要使政府介入或陷入私權交易。更不要讓它陷入合同或細節(jié)糾紛，作為監(jiān)管者的政府，保持超然，對PPP過程和維系公正監(jiān)管尤為重要。

　　從國際慣例和國內(nèi)實踐看，PPP合同既可以采用行政授權性賦予，也可以采用契約約定性賦予。鑒于我國目前僅出臺了特許經(jīng)營方面的部門性單行法規(guī)，且正處于逐步調(diào)整和完善階段，而眾多有關PPP的基礎性和配套性法律尚未進入立法程序，此時，政府與外方之間訂立商事或民事契約，必將在招標條件設定、適用法律選擇、各種定量性指標、權利/義務界定等諸多方面遇到許多不確定因素，并有可能因某些政策、法律空白帶來合同風險?？紤]到上述因素，在重慶北部片區(qū)供水 PPP項目和唐家沱污水處理PPP項目中，重慶市采用的是行政授權和商事契約并舉的方式，即對一些關鍵問題，如特許經(jīng)營范圍、時限，作價機制和方法、成本控制、監(jiān)管內(nèi)容等，在政府的《特許經(jīng)營授權書》中做出原則性和指導性規(guī)定，與此同時，把一些細節(jié)性和操作性內(nèi)容“下沉”至水務集團公司與外方的合作或服務協(xié)議中加以約定。在目前我國公用事業(yè)基礎法律框架尚待完善的情況下，這樣做比較靈活和穩(wěn)妥且不失原則性，有利于避免政府作為民事主體與企業(yè)發(fā)生直接合同或經(jīng)濟關系過程中的風險，也有利于政府更好地履行監(jiān)管責任，從實施的效果來看也是好的。

　　七、競爭規(guī)避與壟斷延續(xù)

　　自改革開放以來，中國各級政府歷來十分重視對外資的引進，為此制定了各種優(yōu)惠政策。這些優(yōu)惠政策中，一項重要的內(nèi)容就是給予外商投資足夠長的經(jīng)營年限。

　　在城市水務行業(yè)PPP過程中，不少地方簡單援引一般性行業(yè)外商投資優(yōu)惠政策的內(nèi)容，給予外資盡量長的經(jīng)營年限，個別的甚至超過50年。

　　城市水務行業(yè)的自然壟斷特征不僅有空間表現(xiàn)形式，也有時間維系長度。長期以來，各國政府和理論界一直在研究和探討如何使自然壟斷的城市水務行業(yè)更具可競爭性的問題，其中一個焦點就是，如何盡量縮短PPP廠商的壟斷周期。

　　在這種情況下，給予PPP廠商過長的特許經(jīng)營年限，意味著允許廠商通過一次性競爭手段獲得長期性的壟斷支配地位。盡管較長的經(jīng)營期限有助于吸引社會或外來資本進入并穩(wěn)定存續(xù)，但如果我們希望城市水務的市場競爭是一個持續(xù)的過程，就不能在第一輪的競爭中為第二、第三甚至更多的競爭輪次設置合法的時間陷阱或壟斷障礙。

　　此外，在以往進行的城市水務行業(yè)PPP過程中，頻繁出現(xiàn)資產(chǎn)重組和資產(chǎn)并購，包括向非國有經(jīng)濟成分或國外資本轉(zhuǎn)讓股本或資產(chǎn)。僅從盤活國有資本改革的角度審視，并無不妥。資本的多元化肯定會對城市水務行業(yè)的產(chǎn)權結(jié)構(gòu)和法人治理結(jié)構(gòu)產(chǎn)生積極影響。

　　然而也應看到，由于我國城市水務行業(yè)長期以來一直實行著資本結(jié)構(gòu)、治理結(jié)構(gòu)和市場結(jié)構(gòu)一體壟斷模式，那么，在PPP過程中，資本結(jié)構(gòu)和治理結(jié)構(gòu)上的變化肯定會導致市場結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，換言之，一些民營或外來資本通過資產(chǎn)并購、參股等路徑，達到了規(guī)避競爭和實現(xiàn)獨占市場的目的，以至于出現(xiàn)了水務行業(yè)的資產(chǎn)或股本轉(zhuǎn)讓直接導致水務市場易手的情況。這僅僅是城市水務市場的壟斷改變了所有制形式，并且有可能對城市水務行業(yè)PPP的健康發(fā)展和未來的市場競爭造成障礙。因此，人們應當區(qū)分資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與市場轉(zhuǎn)讓之間的實質(zhì)性差別，在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與市場易手同時出現(xiàn)時，一定要使資產(chǎn)或股權的轉(zhuǎn)讓首先服從競爭規(guī)則，確保選擇效率水平高而非僅是資本存量大的廠商進入城市水務市場。

　　城市水務行業(yè)的PPP，如同其他社會治道變化一樣，帶有濃重的理論迷思，也是一個極其復雜的理性行為過程，需要從多視角、多層次和多方面進行探索，更需要從政府官員、學者、企業(yè)家和社會公眾的共同思考和協(xié)力中尋找真諦。

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