城市水務(wù)行業(yè)借道PPP新模式大興亟需解7大問題(2)

發(fā)布日期：2015-02-25來源：澎湃新聞網(wǎng)編輯：宋珍珍

[摘要]

　　五、風(fēng)險共擔(dān)與風(fēng)險兜底

　　從風(fēng)險控制的角度審視，PPP的一大特點就是改變了公共服務(wù)投融資、運營和管理的傳統(tǒng)風(fēng)險配置。通過合作使得風(fēng)險分散，并由合作各方分擔(dān)或共擔(dān)。

　　然而在我國城市水務(wù)行業(yè)以往的某些PPP項目中，“風(fēng)險共擔(dān)”原則經(jīng)常得不到很好地履行。其中比較突出的就是政府為PPP廠商的某些風(fēng)險進行兜底。例如，一些廠商經(jīng)常要求政府先行確定和審批服務(wù)水量，并在實際處理量達不到既定規(guī)模時，政府需要保量購買。反之，如果按照審批的規(guī)模建成的設(shè)施能力滿足不了實際需求，企業(yè)無需承擔(dān)責(zé)任。

　　由此可見某些廠商的心計乖巧和某些政府官員的思緒混亂。不論廠商當初請求政府來審批服務(wù)規(guī)模時的態(tài)度如何卑恭，或官員對由自己來審批規(guī)模多么習(xí)以為常，事實是，在廠商的卑恭態(tài)度和官員的行政批文之下，原本由廠商承擔(dān)的投資風(fēng)險已悄然轉(zhuǎn)移成政府的審批風(fēng)險，不僅如此，政府對廠商服務(wù)水量的兜底或保底性購買，又使其規(guī)避了實際的運營風(fēng)險。

　　通過政府審批來規(guī)避投資風(fēng)險和通過政府兜底來規(guī)避運營風(fēng)險的做法，與水務(wù)行業(yè)特許經(jīng)營的基本原理和普適原則大相徑庭。所謂特許經(jīng)營，指廠商在專屬服務(wù)區(qū)域和特許運營時限內(nèi)的排他性或獨占性運營行為，這種排他性或獨占性是一種市場特惠，而作為受惠的對應(yīng)或交換條件，廠商在享有獨家經(jīng)營權(quán)利的同時必須承擔(dān)相應(yīng)的投資和運營風(fēng)險，這是國際通行慣例。然而，在我國以往的某些水務(wù)PPP項目中，廠商一方面希望享有獨家經(jīng)營權(quán)利，另一方面卻不愿獨家承擔(dān)投資和運營風(fēng)險，由此一來，本應(yīng)由廠商承擔(dān)的市場風(fēng)險中的幾個關(guān)鍵方面——競爭風(fēng)險、投資風(fēng)險和運營風(fēng)險，就隨著政府審批和政府兜底實現(xiàn)了轉(zhuǎn)移。這就如同允許某人在商場內(nèi)獨家經(jīng)營飯館，這個人卻反過來要求商場計算和確定食客數(shù)量并對賣不出去的飯菜埋單一樣，可謂咄咄怪事。事實是，我國以往的一些水務(wù)PPP項目中，政府審批和兜底水量的事例屢見不鮮，甚至出現(xiàn)過為保障PPP廠商生產(chǎn)能力，被迫縮小已有企業(yè)的服務(wù)范圍和和關(guān)閉已有設(shè)施能力的尷尬。對此，人們毋需批評 PPP廠商的心計乖巧，但卻有理由指責(zé)官員的頭腦簡單。正是因為傳統(tǒng)行政審批的思維和行為慣性，才會導(dǎo)致某些權(quán)益/風(fēng)險極不對稱的奇事怪例發(fā)生。

　　筆者2002年作為政府授權(quán)代表參與重慶北部片區(qū)供水PPP項目談判。根據(jù)公用事業(yè)“普遍服務(wù)”原理，當時我們起草的法律文件規(guī)定，廠商享有獨家經(jīng)營的權(quán)利，但與此同時，它必須“保證向服務(wù)區(qū)內(nèi)一切愿意接受服務(wù)和愿意支付服務(wù)價格的人提供連續(xù)、充足和質(zhì)量的供水服務(wù)”，這也是政府不再審批其他廠商進入該服務(wù)區(qū)域的重要前提。重慶唐家沱污水處理PPP的法律文件也明確規(guī)定，廠商的服務(wù)應(yīng)“符合城市總體規(guī)劃，滿足特許經(jīng)營區(qū)域內(nèi)日常需求，以及具備適度的儲備能力”。換言之，廠商應(yīng)該根據(jù)服務(wù)區(qū)域的人口現(xiàn)狀和增長趨勢、城市發(fā)展規(guī)劃、平均用水量、峰值用水量等因素去合理預(yù)測、建設(shè)、改造設(shè)施規(guī)模，應(yīng)具備一定數(shù)量的儲備能力并承擔(dān)相應(yīng)的投資和運營風(fēng)險。政府允許適度的儲備能力建設(shè)費用計入固定成本，但日常的經(jīng)營性付費則必須根據(jù)實際發(fā)生的處理水量來計算，政府拒絕進行水量兜底。

　　除了“普遍服務(wù)”原理外，西方公用事業(yè)法中還有另一條原理——專營服務(wù)區(qū)域內(nèi)的“強制延伸服務(wù)”，即廠商必須履行向服務(wù)區(qū)域內(nèi)新增的服務(wù)人口提供延伸服務(wù)的義務(wù)。由此看來，無論是普遍服務(wù)原理還是強制延伸服務(wù)原理，都蘊含著一個基本原則：作為特許獨家經(jīng)營的廠商，必須向?qū)I區(qū)域內(nèi)所有愿意接受服務(wù)和愿意支付價格的公眾提供充足和連續(xù)的服務(wù)，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的投資和運營風(fēng)險。反觀我國城市水務(wù)行業(yè)以往PPP過程中的某些做法，尤其是對服務(wù)水量的保底，是有悖上述基本原理的，既不符合國際慣例，也不符合“利益分享/風(fēng)險分擔(dān)”的原則。

　　六、PPP中的政府：多重角色的困惑

　　PPP項目要涉及合同訂立。作為社會資本或民營資本，非常關(guān)注合同另一方的權(quán)威性并通常以為(1)PPP合同要與當?shù)厝嗣裾旧砗?，不要與政府部門簽;(2)如果與政府部門簽，最好與權(quán)威大的部門(如發(fā)改委、財政局或主管部門)簽;而不要與權(quán)力小的政府部門簽;(3)盡量不與企業(yè)簽。

　　為什么會有這樣的疑慮?答案很清楚。如果與權(quán)威小甚至無權(quán)威的機構(gòu)簽，會給合同履行帶來風(fēng)險。這實際上涉及合同人的行為能力問題。人們習(xí)慣認為，更有權(quán)威的機構(gòu)在資源調(diào)配方面的能力更強，即合同履行的能力更強。

　　任何事情都有兩面性。希望與政府訂立合同，無外乎看重政府的資源調(diào)配能力，但也應(yīng)看到，政府的強勢也是雙刃的，它既可以使合同順利執(zhí)行，但也可能對合同執(zhí)行產(chǎn)生不利影響，尤其是發(fā)生合同糾紛時。

　　此外，還有兩個重要因素。其一，公共服務(wù)業(yè)涉及廣泛的公共利益，政府自然要監(jiān)管，由此引出政府在PPP過程中的第一個角色——監(jiān)管者;其二，政府如果同時作為合同主體，會使行政權(quán)力與資產(chǎn)權(quán)利(公權(quán)力和私權(quán)利)交叉混淆，繼而妨礙其正確行使監(jiān)管權(quán)力。

　　在我國，PPP合同究竟屬于什么性質(zhì)，目前依然是學(xué)術(shù)界尚未厘清的問題。政府是一個行政主體，通常受行政法(公法)約束，民營企業(yè)是一個市場主體，受民法(私法)約束。公法主體降位進入PPP合同，形式上與民法主體處于平等地位，從理論上講，是可行的。但問題在于：政府同時還在扮演著市場監(jiān)管者的角色，而監(jiān)管者的公法權(quán)力又凌駕于民法契約之上，這就帶來了矛盾。正如一個人在運動場上同時扮演裁判和運動員兩個角色，這必然不利于比賽過程和結(jié)果的公平。這也是公權(quán)在一些情況下無法與私權(quán)實質(zhì)平等的原因。

　　因此，在PPP過程中，重要的不僅僅是公權(quán)主體在形式上與私權(quán)主體平等，比較聰明的做法是，盡量不要使政府介入或陷入私權(quán)交易。更不要讓它陷入合同或細節(jié)糾紛，作為監(jiān)管者的政府，保持超然，對PPP過程和維系公正監(jiān)管尤為重要。

　　從國際慣例和國內(nèi)實踐看，PPP合同既可以采用行政授權(quán)性賦予，也可以采用契約約定性賦予。鑒于我國目前僅出臺了特許經(jīng)營方面的部門性單行法規(guī)，且正處于逐步調(diào)整和完善階段，而眾多有關(guān)PPP的基礎(chǔ)性和配套性法律尚未進入立法程序，此時，政府與外方之間訂立商事或民事契約，必將在招標條件設(shè)定、適用法律選擇、各種定量性指標、權(quán)利/義務(wù)界定等諸多方面遇到許多不確定因素，并有可能因某些政策、法律空白帶來合同風(fēng)險?？紤]到上述因素，在重慶北部片區(qū)供水 PPP項目和唐家沱污水處理PPP項目中，重慶市采用的是行政授權(quán)和商事契約并舉的方式，即對一些關(guān)鍵問題，如特許經(jīng)營范圍、時限，作價機制和方法、成本控制、監(jiān)管內(nèi)容等，在政府的《特許經(jīng)營授權(quán)書》中做出原則性和指導(dǎo)性規(guī)定，與此同時，把一些細節(jié)性和操作性內(nèi)容“下沉”至水務(wù)集團公司與外方的合作或服務(wù)協(xié)議中加以約定。在目前我國公用事業(yè)基礎(chǔ)法律框架尚待完善的情況下，這樣做比較靈活和穩(wěn)妥且不失原則性，有利于避免政府作為民事主體與企業(yè)發(fā)生直接合同或經(jīng)濟關(guān)系過程中的風(fēng)險，也有利于政府更好地履行監(jiān)管責(zé)任，從實施的效果來看也是好的。

　　七、競爭規(guī)避與壟斷延續(xù)

　　自改革開放以來，中國各級政府歷來十分重視對外資的引進，為此制定了各種優(yōu)惠政策。這些優(yōu)惠政策中，一項重要的內(nèi)容就是給予外商投資足夠長的經(jīng)營年限。

　　在城市水務(wù)行業(yè)PPP過程中，不少地方簡單援引一般性行業(yè)外商投資優(yōu)惠政策的內(nèi)容，給予外資盡量長的經(jīng)營年限，個別的甚至超過50年。

　　城市水務(wù)行業(yè)的自然壟斷特征不僅有空間表現(xiàn)形式，也有時間維系長度。長期以來，各國政府和理論界一直在研究和探討如何使自然壟斷的城市水務(wù)行業(yè)更具可競爭性的問題，其中一個焦點就是，如何盡量縮短PPP廠商的壟斷周期。

　　在這種情況下，給予PPP廠商過長的特許經(jīng)營年限，意味著允許廠商通過一次性競爭手段獲得長期性的壟斷支配地位。盡管較長的經(jīng)營期限有助于吸引社會或外來資本進入并穩(wěn)定存續(xù)，但如果我們希望城市水務(wù)的市場競爭是一個持續(xù)的過程，就不能在第一輪的競爭中為第二、第三甚至更多的競爭輪次設(shè)置合法的時間陷阱或壟斷障礙。

　　此外，在以往進行的城市水務(wù)行業(yè)PPP過程中，頻繁出現(xiàn)資產(chǎn)重組和資產(chǎn)并購，包括向非國有經(jīng)濟成分或國外資本轉(zhuǎn)讓股本或資產(chǎn)。僅從盤活國有資本改革的角度審視，并無不妥。資本的多元化肯定會對城市水務(wù)行業(yè)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和法人治理結(jié)構(gòu)產(chǎn)生積極影響。

　　然而也應(yīng)看到，由于我國城市水務(wù)行業(yè)長期以來一直實行著資本結(jié)構(gòu)、治理結(jié)構(gòu)和市場結(jié)構(gòu)一體壟斷模式，那么，在PPP過程中，資本結(jié)構(gòu)和治理結(jié)構(gòu)上的變化肯定會導(dǎo)致市場結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，換言之，一些民營或外來資本通過資產(chǎn)并購、參股等路徑，達到了規(guī)避競爭和實現(xiàn)獨占市場的目的，以至于出現(xiàn)了水務(wù)行業(yè)的資產(chǎn)或股本轉(zhuǎn)讓直接導(dǎo)致水務(wù)市場易手的情況。這僅僅是城市水務(wù)市場的壟斷改變了所有制形式，并且有可能對城市水務(wù)行業(yè)PPP的健康發(fā)展和未來的市場競爭造成障礙。因此，人們應(yīng)當區(qū)分資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與市場轉(zhuǎn)讓之間的實質(zhì)性差別，在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與市場易手同時出現(xiàn)時，一定要使資產(chǎn)或股權(quán)的轉(zhuǎn)讓首先服從競爭規(guī)則，確保選擇效率水平高而非僅是資本存量大的廠商進入城市水務(wù)市場。

　　城市水務(wù)行業(yè)的PPP，如同其他社會治道變化一樣，帶有濃重的理論迷思，也是一個極其復(fù)雜的理性行為過程，需要從多視角、多層次和多方面進行探索，更需要從政府官員、學(xué)者、企業(yè)家和社會公眾的共同思考和協(xié)力中尋找真諦。

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