法國工程類政府采購合同對我國PPP模式的啟示

發(fā)布日期：2015-12-14來源：網(wǎng)絡來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文章/楊蔚林 楊詩媛
目前，我國正在大力推進政府與社會資本合作模式，其工作重心就是確定合作項目并動員社會資本積極參與，而后者更為關心的是其能否盈利。因此，項目設計將顯得非常重要。

　　從法學角度來看，這一模式的本質(zhì)就是公共工程采購項目與公共服務的購買相結(jié)合而形成的一種新的合同方式。所以，考察法國關于公共工程法律制度的發(fā)展，特別是對工程類政府采購合同標的、業(yè)主條件以及工程性質(zhì)的區(qū)分，或許對我們進一步認識政府與社會資本合作模式有所脾益和啟迪。

　　由于政府采購合同標的所包含的特殊性決定了合同類別的不同。為此，法國政府采購法典將其劃分為三個合同類型：即公共工程合同，公共供應合同，以及公共服務合同，并對各自合同內(nèi)容予以明確。

　　法國工程類政府采購合同的基本問題

　　根據(jù)法國政府采購法典(以下簡稱法典)第1條第3款第1段規(guī)定，工程類政府采購合同的標的是以“按照作為業(yè)主的采購機關的要求，實施或者同時實施一個建筑物或者建筑工程或者民用工程的設計和施工”。

　　(一)合同標的是不動產(chǎn)性質(zhì)的活動。

　　首先，這類合同的內(nèi)容主要是從事不動產(chǎn)性質(zhì)的活動，由此有別與供應類政府采購合同。簡言之，無論是從其性質(zhì)還是依其用途，這類合同標的所包含的工程活動最終針對的只能是不動產(chǎn)。因此，是否需要獲得土地是具體認定的決定性因素。例如，鋪設水下電纜因其兩端必須固定在岸邊，而具備不動產(chǎn)性質(zhì)，相反，建造一個可活動的飛機庫或安裝可拆卸的演講臺則不屬于構(gòu)成不動產(chǎn)的工程。

　　然而，由于某些合同往往同時包含了幾項活動內(nèi)容，因此，判定這一合同的性質(zhì)必須借助于行政法院的判例。例如，對于市鎮(zhèn)政府下屬的社會救助中心購買的報警系統(tǒng)合同，行政法院認為應當屬于工程類采購合同，而不是供應類采購合同，理由是該設備中的某一部分必須固定在不動產(chǎn)之中，因而構(gòu)成其組成部分。相反，市鎮(zhèn)政府購買的牙科檢查椅及相關器械則不屬于工程類采購合同，因為該合同并未包含不動產(chǎn)方面的內(nèi)容。對此，法典第1條第3款予以統(tǒng)一規(guī)定，并在其第6段明確規(guī)定屬于供應類采購合同。

　　其次，為了區(qū)分工程類政府采購合同與服務類政府采購合同的界限，行政法院還進一步明確了不動產(chǎn)的維修合同的性質(zhì)，即：如果維護服務針對的是與公共建筑物不可分割的部分時，此合同為工程類采購合同，相反，如果該項服務并非針對這一建筑物的組成部分時，此合同即為服務類采購合同。因此，法典第1條第3款是依據(jù)合同的“主要標的”為判斷標準的，即，不以該項建筑物使用用途為判斷標準，而是以其具體項目的重要性，甚至是以其所包含的臨時性或永久性而決定的。

　　最后，不動產(chǎn)性質(zhì)這一概念不僅包括不動產(chǎn)的建造，而且還包括了以下具體的行為，即工程前的準備工作，諸如清理場地、地面高程測量、拆除舊建筑、土方工程;將工程所需的材料運往施工地;房屋的維護和修理，諸如防水處理、排水維護，以及生活垃圾的清理。

　　(二)作為工程業(yè)主的條件。

　　法典第1條第3款規(guī)定，并非所有由公共采購當局簽訂的不動產(chǎn)活動的合同都屬于工程類政府采購合同，而是根據(jù)公共工程業(yè)主這一概念進一步確定合同性質(zhì)。因此認定的標準包括以下三項，第一項是身份特征，即行政機關具有政府采購工程的業(yè)主身份，第二項和第三項屬于選擇性標準，前者強調(diào)實施方式，即是在行政機關的控制下實施的，后者注重目的性，即該項工程完全是為了行政機關的需要而實施的。由此，如果公法人不是以工程業(yè)主的身份，而是通過合同手段獲得建筑物，那么，該合同雖然屬于工程類政府采購合同，但不適用政府采購合同法典，諸如行政不動產(chǎn)的長期租賃合同，以及所有包含私人融資建設的公共建筑物合同。

　　然而，法國法的這一定義與歐盟法的公共工程概念并不完全相符。按照歐盟2004/18號指令第1條第2款第6項的規(guī)定，工程合同 “是承包人與招標機關簽訂的書面有償合同，其目的是為了實施工程，或者通過其他方式建設符合招標機關利益的工程”。

　　可見，由于歐盟指令并不要求采購招標機關必須具備工程業(yè)主的身份，導致歐盟公共工程合同的范圍相比較于法國法的概念更為廣泛。這一標準得到歐盟法院的認定，其典型案例是2001年7月12日，意大利米蘭建筑師行會訴米蘭市政府案，涉及某一開發(fā)商以稅收減免作為對價而修建某一建筑物，并在經(jīng)營期滿后轉(zhuǎn)交米蘭市政府。雖然市政府并非該案工程項目的業(yè)主，但歐盟法院仍然將其判定為公共工程。為此，法國于2005年修訂其政府采購法典，取消公共工程必須由公法人作為業(yè)主的必備條件。這一修改的目的主要是確保政府采購機關所簽訂的所有工程采購合同的有效性。然而，廢棄這一必備條件所導致的弊端也是明顯的，即擴大了政府采購法典的適用范圍，將私法人作為工程業(yè)主的工程采購合同也納入到政府采購法典予以調(diào)整，特別典型的就是公私合作伙伴合同。因此，歐盟針對工程類政府采購的擴張性規(guī)定促使法國進行了一系列改革，其中最為主要就是公法人之間有關領土治理協(xié)議的法律制度，例如針對垃圾處理廠這類非生產(chǎn)性建設項目，公法人按照其治理成果支付費用的工程類政府采購合同。

　　此外，根據(jù)歐盟第2004/18號指令第56條的規(guī)定，這類合同中還包括公共工程特許合同。該合同的特點表現(xiàn)在其特有的對價方面，即：或者是以建筑物的開發(fā)經(jīng)營權(quán)為標志，或者是以這一專屬性權(quán)利延伸出的收費權(quán)利為基礎。按照歐盟法的概念，比較典型的是以融資協(xié)議為基礎的工程類政府采購合同，例如某一市鎮(zhèn)政府為了改善賭場的基礎建設而簽訂的長期租賃合同，主要是規(guī)定兩個問題，其一是合同相對方的報酬體現(xiàn)于60年的經(jīng)營開發(fā)權(quán)，其二，所實施的工程以及建造的建筑物在租賃期結(jié)束后轉(zhuǎn)交給市鎮(zhèn)政府，構(gòu)成市鎮(zhèn)政府的財產(chǎn)。為此，法國分別于1991年1月3日和1992年3月31日頒布第91-3號法律和第92-311號法令，將歐盟有關工程特許制度轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，其后于2005年12月30日頒布第2005-1742號法令予以修改，將其納入特殊的法律制度。

　　可見，歐盟法規(guī)定的概念雖然具有擴張性，但基本上注重的是合同的內(nèi)容。簡言之，能否構(gòu)成工程采購合同，是以其活動性質(zhì)為標準，而并不得以財產(chǎn)是否轉(zhuǎn)讓為標準。由此，延伸到對混合性合同中工程性質(zhì)進一步區(qū)分的問題。

　　(三)工程性質(zhì)的區(qū)分。

　　由于法國行政法對其行政財產(chǎn)劃分為兩個類別，即特殊行政財產(chǎn)和普通行政財產(chǎn)，例如辦公大樓與公務員宿舍，政府采購法典因此必須對于這一財產(chǎn)的產(chǎn)生過程，即工程行為從公法、私法的角度予以明確。一般而言，工程類政府采購合同行為通常屬于公法行為。然而，隨著社會事務的擴張，行政機關從事的工程行為往往屬于私法行為。按照判例法的界定，私法上的工程是指地方政府機關為了自己的利益而實施的某些不動產(chǎn)工程，因為其所追求的利益“完全是出于財政或者財產(chǎn)的目的”?，F(xiàn)實中，地方政府機關對其普通行政財產(chǎn)實施這類工程的項目主要是兩項，其一是為了這類財產(chǎn)的經(jīng)營開發(fā)，其二是為了這類財產(chǎn)的正常維護。

　　因此，法典第1條規(guī)定，這類私法上的工程雖然具備混合合同的性質(zhì)，但由于其標的具有兼容性，因此其適用限定在一定的范圍內(nèi)，即地方政府機關采購的私法上的工程，只是在合同授予階段，即招投標過程，必須遵守政府采購合同法典。

　　啟示

　　首先，就工程類政府采購合同本身而言，其的特點是通過一定的行為而必須達到的成果或者狀態(tài)，因此其合同條款構(gòu)成也最為復雜;同時，合同本身包含兩個不同性質(zhì)的階段，其一是合同的成立，即行政機關在簽署合同之前必須遵守的程序性規(guī)定，例如招投標方面的規(guī)定;其二是合同在履行過程中必須享有的實體性規(guī)則，即作為工程業(yè)主而享有的特權(quán)，例如施工過程中的指揮權(quán)，監(jiān)督權(quán)，單方面變更合同的權(quán)利，以及處罰權(quán)。

　　其次，就工程類政府采購項目在實際應用方面來看，當今我國大力推行的政府與社會資本合作模式，實際上就是工程類政府采購合同與服務類政府采購合同的相加。其具體差別在于項目的第一階段，即公共工程合同履行階段是完全由社會資本承擔，改變原先由政府直接投資的方法，轉(zhuǎn)而由社會資本予以投資。第二階段，為了保障社會資本的投資收益和盈利，政府在項目營運期間采用服務采購的方式予以回報，即所謂改“漫灌”為“滴灌”的公共財政支出方式。這一模式的優(yōu)點非常明顯，對于社會資本而言是擴大了投資范圍，對于政府而言是提高了財政資金的效率和效果。因此，借鑒法國公共工程合同理論，進一步明確我國政府與社會資本合作模式針對的項目，特別是項目的性質(zhì)，政府合作方，則有所裨益。

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