PPP項目收益權(quán)質(zhì)押問題的探究

發(fā)布日期：2016-04-21來源：中倫律師事務(wù)所編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/鄒銀暉 孫慧

　　本文所述項目收益權(quán)，是指權(quán)利人基于法律法規(guī)的規(guī)定或者政府的行政特許而獲得的就特定基礎(chǔ)設(shè)施項目或者公共事業(yè)項目等取得收益的權(quán)利。PPP項目的收益來源包括使用者付費、政府付費和可行性缺口補助等，不論來源為何，PPP項目中SPV根據(jù)PPP協(xié)議提供公共產(chǎn)品或公共服務(wù)而收取現(xiàn)金支付的權(quán)利，即該等項目的項目收益權(quán)。

　　基于PPP項目的特點，項目收益往往是此類項目的唯一還款來源(以其他項目作為可行性缺口補助而未將該其他項目與本項目作為同一融資主體的情況除外，在這種情形下，項目的融資和還款保證將基于另外的架構(gòu)安排)，因此以往的PPP項目中債權(quán)人往往通過合同安排和監(jiān)管機制的設(shè)置，制約SPV將項目收益優(yōu)先用于還款。例如銀行與SPV簽訂自動劃款和賬戶監(jiān)管協(xié)議等。這種安排在一定程度上保護(hù)了債權(quán)人的利益，但也存在無法對抗第三人的缺點。在沒有擔(dān)保安排的情形下，設(shè)置了合同安排的債權(quán)人與其他債權(quán)人享有同等順序的受償權(quán)。PPP項目的公共性質(zhì)導(dǎo)致其資產(chǎn)抵押收到限制，即便不存在限制，也存在變現(xiàn)困難的現(xiàn)實問題。對PPP項目的項目收益權(quán)設(shè)定質(zhì)押，是PPP項目融資方傾向于接受的一種擔(dān)保方式。

　　由于目前我國法律尚未對項目收益權(quán)質(zhì)押進(jìn)行明確規(guī)定，實踐中雖已存在一些利用項目收益權(quán)出質(zhì)的做法，但是相關(guān)法律的空缺使得社會資本方在具體出質(zhì)過程中會面臨諸多困難，資金提供方也因此對項目收益權(quán)質(zhì)押持有顧慮。項目收益權(quán)質(zhì)押是否能夠?qū)崿F(xiàn)主要取決于以下前提條件：

　　首先，項目收益權(quán)本身應(yīng)是一種可以出質(zhì)的權(quán)利，不具有財產(chǎn)性或無法轉(zhuǎn)讓的權(quán)利等都無法出質(zhì);

　　其次，對項目收益權(quán)的質(zhì)押應(yīng)有法律法規(guī)明確規(guī)定，否則在實踐中將該權(quán)利質(zhì)押也不具有可操作性。

　　這兩當(dāng)面既是其能否進(jìn)行出質(zhì)的關(guān)鍵，也是質(zhì)權(quán)人是否能夠順利實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的關(guān)鍵。以下將著重從這兩個方面對項目收益權(quán)質(zhì)押在實踐中出現(xiàn)的問題進(jìn)行分析。

　　一項目收益權(quán)是否是一種可以出質(zhì)的權(quán)利

　　一般認(rèn)為，只有同時具有財產(chǎn)性、可讓與性及可登記公示性的權(quán)利才能夠作為可出質(zhì)的權(quán)利。項目收益權(quán)具有財產(chǎn)性毋需贅言，而是否可以登記公示則與法律法規(guī)是否存在明確規(guī)定有關(guān)，將在下一節(jié)進(jìn)行討論，本節(jié)將主要就項目收益權(quán)是否具有可讓與性進(jìn)行探討。

　　作為一項擬出質(zhì)的權(quán)利，如果出質(zhì)人無法將該權(quán)利讓與給第三方，那么質(zhì)權(quán)人就不能在債務(wù)人無法清償債務(wù)時轉(zhuǎn)讓該權(quán)利并獲得優(yōu)先受償，質(zhì)權(quán)就無法實現(xiàn)，因此只有項目收益權(quán)具有可讓與性時才能將其進(jìn)行出質(zhì)。部分項目收益權(quán)是依法可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的，例如：

　　我國《公路法》第60條規(guī)定：

　　“有償轉(zhuǎn)讓公路收費權(quán)的公路，收費權(quán)轉(zhuǎn)讓后，由受讓方收費經(jīng)營”，即明確了公路項目收益權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。

　　對于這些可讓與的項目收益權(quán)，自然應(yīng)該認(rèn)定其可以進(jìn)行出質(zhì)。但需要注意的是，由于項目收益權(quán)的獲取需要經(jīng)過招標(biāo)、競爭性磋商等程序，并且往往對于該項目的社會資本方的資質(zhì)有著嚴(yán)格的要求，因此在進(jìn)行項目收益權(quán)轉(zhuǎn)讓以實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時，受讓方應(yīng)該具備該項目所要求的相關(guān)資質(zhì)。對此，

　　《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第十五條規(guī)定：

　　“法律、行政法規(guī)對買受人的資格或者條件有特殊規(guī)定的，競買人應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的資格或者條件”。

　　此外，有學(xué)者認(rèn)為，對于某些不能轉(zhuǎn)讓的項目收益權(quán)，如果該項目收益權(quán)能夠為債權(quán)人所控制并能夠行使權(quán)利，也是能夠設(shè)定質(zhì)權(quán)的 [1]。例如，某些項目收益權(quán)根據(jù)法律規(guī)定或公共利益的需要不能進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，但是該項目收益權(quán)具有穩(wěn)定的、可預(yù)期的收益，在此情況下，雖然質(zhì)權(quán)人不能通過拍賣、變賣、折價等方式轉(zhuǎn)讓項目收益權(quán)以實現(xiàn)質(zhì)權(quán)，但是可以通過代替出質(zhì)人收取項目收益的方式實現(xiàn)其質(zhì)權(quán)，該項目收益權(quán)也可以進(jìn)行出質(zhì)。2015年最高人民院公布的53號指導(dǎo)案例就是針對不能進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的項目收益權(quán)的質(zhì)權(quán)實現(xiàn)問題進(jìn)行的裁決。

　　在該案中，被告長樂亞新污水處理公司將污水處理項目等特許經(jīng)營的收益權(quán)質(zhì)押給福建海峽銀行作為3000萬元貸款的擔(dān)保，后因貸款未能按期償還，福建海峽銀行請求法院將質(zhì)權(quán)予以拍賣、變賣并行使優(yōu)先受償權(quán)。但福州中院認(rèn)為污水處理廠的收益權(quán)均附有一定之負(fù)擔(dān)，且其經(jīng)營主體具有特定性，故依其性質(zhì)亦不宜拍賣、變賣，因此判決原告從判決生效之日起代替被告收取污水處理服務(wù)費并對該污水處理服務(wù)費就其債務(wù)行使優(yōu)先受償權(quán)。

　　在本案中，法院認(rèn)為項目收益權(quán)具有應(yīng)收賬款的性質(zhì)，雖然該項目收益權(quán)無法進(jìn)行拍賣、變賣，只能通過質(zhì)權(quán)人代出質(zhì)人收取項目收益的方式實現(xiàn)質(zhì)權(quán)，但是法院仍認(rèn)可該質(zhì)權(quán)合法有效，出質(zhì)人仍可以就其質(zhì)權(quán)獲得優(yōu)先受償。但是，禁止項目收益權(quán)拍賣、變賣的裁定并不能最大程度保護(hù)質(zhì)權(quán)人的利益。如果某項目由于社會資本方自身的問題無法繼續(xù)正常運營，必將到這該項目收益銳減，在此情況下，如果僅允許質(zhì)權(quán)人代出質(zhì)人收取項目收益而禁止將該項目收益權(quán)拍賣、變賣，將無法起到保護(hù)質(zhì)權(quán)人的作用，權(quán)利質(zhì)押的目的無法實現(xiàn)。從這個角度而言，福州中院的裁決并沒有《公路法》對于公路收費權(quán)規(guī)定的高度。

　　二當(dāng)前實踐中項目收益權(quán)出質(zhì)是否具有可操作性

　　由于在《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》等相關(guān)法律法規(guī)中，并沒有明確將項目收益權(quán)列為可出質(zhì)權(quán)利，因此在實踐操作中會面臨很多無法可依的困境。

　　(一)由于項目收益權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓在法律法規(guī)層面缺乏明確的規(guī)定，出于質(zhì)權(quán)難以實現(xiàn)的顧慮，融資方可能不會接受這一融資形式。

　　雖然《公路法》中已經(jīng)對于公路項目收益權(quán)的轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了明確的許可，但除此之外大多數(shù)項目收益權(quán)并沒有在相關(guān)法律中被明確規(guī)定為可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。由于PPP項目涉及到向社會公眾提供產(chǎn)品或服務(wù)，關(guān)乎公共利益，在相關(guān)法律法規(guī)沒有明確規(guī)定某一項目收益權(quán)可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的情況下，司法機關(guān)在實踐中往往會更加謹(jǐn)慎的處理該項目收益權(quán)是否可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的問題。如前述最高人民法院53號指導(dǎo)案例中，福州中院就判定該案中的污水處理廠的項目收益權(quán)依其性質(zhì)不能通過拍賣、變賣等方式轉(zhuǎn)讓。這一指導(dǎo)案例的發(fā)布可能會進(jìn)一步加深融資方的顧慮，使得SP更加難以利用項目收益權(quán)進(jìn)行出質(zhì)融資，這對于我國PPP模式的發(fā)展可能會造成一定的負(fù)面影響。

　　(二)出于對善意第三人的保護(hù)，物權(quán)的變動必須以公示為要件。

　　雖然我國《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》對于各項權(quán)利質(zhì)押的登記機構(gòu)進(jìn)行了明確的規(guī)定，但是由于項目收益權(quán)并未被明確列為《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》可出質(zhì)權(quán)利，因此在法律上難以確定項目收益權(quán)的登記主管機構(gòu)。

　　實踐操作中，由于法律規(guī)定的缺失，項目收益權(quán)質(zhì)押登記的機構(gòu)往往根據(jù)項目的具體情況由項目各方確定，在我們過往的項目中，曾經(jīng)在市政主管部門、建設(shè)主管部門等機構(gòu)進(jìn)行過項目收益權(quán)登記。同時，也有地方規(guī)章規(guī)定將項目收益權(quán)作為應(yīng)收賬款的一種進(jìn)行質(zhì)押登記。例如：

　　2003年頒布的《重慶市基礎(chǔ)設(shè)施項目收費權(quán)和收益權(quán)質(zhì)押辦法》原規(guī)定由重慶市發(fā)改委辦理基礎(chǔ)設(shè)施項目收費收益權(quán)質(zhì)押登記事項，后根據(jù)2013年頒布的《重慶市人民政府關(guān)于取消和下放一批行政審批項目等事項的決定》，改由中國人民銀行應(yīng)收帳款質(zhì)押登記系統(tǒng)進(jìn)行登記 [2]。

　　此外，在前述最高人民法院53號指導(dǎo)案例中，福州中院也認(rèn)為項目收益權(quán)應(yīng)納入《物權(quán)法》第二百二十三條第六項的“應(yīng)收賬款”范疇，故應(yīng)當(dāng)在中國人民銀行征信中心的應(yīng)收賬款質(zhì)押登記公示系統(tǒng)進(jìn)行出質(zhì)登記。

　　但是我們認(rèn)為這種歸納并不準(zhǔn)確，

　　根據(jù)中國人民銀行頒布的《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》第四條規(guī)定：

　　“本辦法所稱的應(yīng)收賬款是指權(quán)利人因提供一定的貨物、服務(wù)或設(shè)施而獲得的要求義務(wù)人付款的權(quán)利，包括現(xiàn)有的和未來的金錢債權(quán)及其產(chǎn)生的收益，但不包括因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權(quán)”。

　　通過辨析項目收益權(quán)與應(yīng)收賬款的定義可知，項目收益權(quán)并不能納入應(yīng)收賬款的范疇。應(yīng)收賬款是基于合同而產(chǎn)生的因權(quán)利人向特定主體提供貨物、服務(wù)或設(shè)施而要求義務(wù)人付款的權(quán)利，應(yīng)收賬款質(zhì)押的客體是實際發(fā)生的債權(quán)。而項目收益權(quán)僅僅是一種資格，即權(quán)利人擁有向不特定主體提供公共產(chǎn)品或服務(wù)并獲取收益的資格 [3]，項目收益權(quán)質(zhì)押的客體并不是實際存在的債權(quán)，而是收益權(quán)本身。只要權(quán)利人通過招標(biāo)、競爭性磋商等合法手段獲得了PPP項目社會資本方的資格，即便是項目尚未啟動、權(quán)利人尚未向不特定的主體提供公共產(chǎn)品或服務(wù)，項目收益權(quán)依然存在。前述最高人民法院53號指導(dǎo)案例中：

　　福州法院將項目收益權(quán)作為應(yīng)收賬款的一種，雖然在實際操作的層面解決了項目收益權(quán)質(zhì)押登記的問題，但是這種歸類一定程度上限縮了質(zhì)權(quán)人的合法權(quán)利，即質(zhì)權(quán)人喪失了將項目收益權(quán)拍賣、變賣以實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的權(quán)利，而僅能通過代出質(zhì)人收取項目收益的方式實現(xiàn)質(zhì)權(quán)，這根本無法真正保護(hù)質(zhì)權(quán)人的合法權(quán)益。

　　綜上所述，由于相關(guān)法律法規(guī)的缺失，項目收益權(quán)出質(zhì)在實踐中存在權(quán)利難以轉(zhuǎn)讓、登記機關(guān)不明等問題。雖然《物權(quán)法》第二百二十三條對于可出質(zhì)的權(quán)利存在“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”這一兜底條款，但是如果僅依據(jù)該兜底條款而不對項目收益權(quán)進(jìn)行單獨的規(guī)定，各地司法機關(guān)可能會基于對法律的不同理解而作出不同的裁判，這無疑將會提高PPP項目社會資本方的風(fēng)險以及整個市場的交易成本。此外，根據(jù)我國物權(quán)法定的原則，亦有必要將項目收益權(quán)質(zhì)押進(jìn)行單獨規(guī)定。

　　同時，盡管相關(guān)政策對于PPP項目預(yù)期收益作為還款來源的探索做出了要求，法院指導(dǎo)案例也對項目收益權(quán)質(zhì)押的實現(xiàn)形式有所涉及，但不能不說，僅將項目收益權(quán)質(zhì)押定位為債權(quán)人對應(yīng)收賬款的優(yōu)先受償權(quán)顯然不能完全滿足融資方的期待，也沒有完全發(fā)揮項目收益權(quán)的變現(xiàn)潛力。

　　事實上，僅就單個PPP項目而言，通過一系列協(xié)議安排達(dá)到以收益權(quán)變現(xiàn)作為還款保障的目的并非不可能，但成本過高。而從普遍適用的法律、政策角度出發(fā)，簡單地將PPP項目收益權(quán)規(guī)定為可轉(zhuǎn)讓可質(zhì)押權(quán)利，無疑又帶來“如果質(zhì)押權(quán)實現(xiàn)是否會導(dǎo)致相關(guān)公共服務(wù)質(zhì)量下降公眾利益受損”的疑問。問題的核心在于形成在保護(hù)公共利益的前提下PPP項目收益權(quán)可轉(zhuǎn)讓的制度。

　　在PPP模式被廣泛接受的大環(huán)境下，社會資本方對于項目收益權(quán)質(zhì)押的需求將會與日俱增。我們期待主管部門、金融機構(gòu)、法院等一系列機構(gòu)共同配合，完善相關(guān)制度，使PPP項目收益權(quán)質(zhì)押盡快在法律上得到明確，在PPP項目的融資中發(fā)揮更大作用。

【相關(guān)閱讀】

• 建筑民企PPP項目再獲政策利好
• 全國首條PPP高速公路項目開通運營
• PPP模式助力九江治水 總投資達(dá)76.99億元
• 中國鐵建聯(lián)合體中標(biāo)122.95億元公路PPP項目
• 中國PPP發(fā)展形成“三大方陣”
• 第三屆中國PPP論壇在北京舉辦 聚焦“正本清源，規(guī)范發(fā)