PPP合同條款

發(fā)布日期：2015-10-23來源：網(wǎng)絡來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　 本文參考英國財政部（HM Treasury）的相關合同范本指引。

　　運營期與建設期的分界導致整個PPP項目周期事實上被分為了兩大塊兒，與建設期相比，由于運營期與特許服務的提供直接相關、所占時間周期長，因此這使得與運營期相關的問題值得進一步的關注。本文將僅就與運營期開始相關的PPP合同條款做以簡單分析。 1. 公共部門的關注點

　　 在運營期開始前，對于公共部門來說，從核心來看，其重點關注兩點：

　　（1）私人單位是否能按合同約定的期限提供服務？

　?。?）私人單位所提供的服務是否能夠達到約定標準？

　　為了確認以上兩個問題的答案，公共部門在操作層面上則將進一步面臨這兩個難點：

　　（1）在運營期開始前，公共部門所應當介入項目的程度有多深？

　?。?）在運營期開始前，公共部門是否應當有批準、審批或是監(jiān)督建設工程成果的權利？

　　以上兩個問題之所以稱為“難點”，是因為其所涉及的風險分配與政府的監(jiān)管職責相沖突?？紤]到在PPP項目中，公共部門往往會將項目的多數(shù)風險（一般包括設計、建設、整合、安裝、檢測、轉包、運營、維護等）轉移給私人單位，并因此支付了合同價款，導致公共部門在這些環(huán)節(jié)內(nèi)的不當介入可能會致使出現(xiàn)以下兩個后果：

　?。?）該項目最終喪失物有所值。按照公私方承擔的風險比例來決定項目價款的支付是PPP項目的特點之一，也是計算物有所值的數(shù)據(jù)基礎。因而，公共部門過多介入將可能導致風險從私人單位轉移到公共部門，并進一步致使公共部門實際的價款支付增加，從而最終導致項目喪失物有所值。

　?。?）私人單位放棄該項目。公共部門的過度介入可能會導致項目發(fā)展最終偏離私人單位的計劃，導致私人單位對項目的運營能力，特別是盈利能力減弱，使得私人單位最終放棄該項目。鳥巢項目就是其中一例。

　　 2. 公共部門的適當角色

　　 一般情況下，在項目合同簽署后到運營期開始前，公共部門的角色主要可以概括為以下幾點：

　?。?）在私人單位提交了設計稿和其他項目信息后，負責審核（review）和評價（comment）私人單位的設計、維護和運營項目的程序及方法等；

　　（2）在設備開發(fā)時，公共部門可觀察和查看項目設備的測試結果；

　?。?）公共部門可按照約定對項目的產(chǎn)出要求、投入限制、私人單位的相關提案等問題提出做出變更的請求；

　　（4）公共部門可按照約定的程序和方式來處理在運營期開始前項目仍未達到相關標準的情形；及

　　（5）公共部門可根據(jù)質量管理制度來審查私人單位的履約活動。

　　特別需要注意的是，一般在出現(xiàn)運營期不能如期開始時，公共部門多可根據(jù)合同中的價款支付機制對項目價款支付進行調整。但是在某些項目中，運營期的開始可能對項目具有決定性意義，因此運營期開始的延遲可能意味著更加嚴重的后果，導致交付遲延可能會造成合同目的難以實現(xiàn)。在這種情況下，公共部門則需要就該種項目設計一個應急方案（contingency plan），并且要求由私人單位承擔臨時方案的費用。當然，作為最后的救濟方式，在出現(xiàn)超期時公共部門也往往都會希望能夠單方終止合同（往往與介入權相關）以尋找新的合同方。這種情形往往與私人單位在建設期的違約相關。

　　 3. 其他

　　 3.1 與設計相關的問題

　　私人單位的投標文件中就應當包含了項目全生命周期中各個階段的時間，其中就包括運營期開始的時間，但是一般私人單位仍可以在約定的指標和范圍內(nèi)對該時間安排改變。需要特別說明的是，盡管私人單位對設計工作負責并承擔風險，但是考慮到公共部門更加了解所需的公共服務質量和以往該服務提供的流程和模式，為了私人部門在運營期能夠獲得更好的績效（而非公共部門利益），私人部門應當加強和公共部門在這一方面的協(xié)商溝通。在這一點上，合同中可考慮約定：

　?。?）私人單位將設計和信息送交給公共部門或其代表。具體的送交形式和時間可根據(jù)項目的具體情況當由雙方約定；

　?。?）私人單位將設計中的微小變更（minor changes，即不會對項目的成本或服務提供產(chǎn)生影響、公共部門明確將無異議接受的變更）信息材料送交給公共部門；

　?。?）公共部門對已送交的以上設計文件進行評價（comment）；及

　?。?）私人單位對于公共部門的評價（comment）進行討論或者采納。

　　3.2 質量管理系統(tǒng)

　　對于公共部門來說，私人部門所能提供的質量管理系統(tǒng)的完善性是決定該項目資產(chǎn)和服務能夠達到約定標準的保障，是確定私人單位能夠保持正常運營的重要參考。因此，公共部門需要關注項目的質量管理系統(tǒng)，對質量管理系統(tǒng)的充分且精確的了解，并在適當?shù)那闆r下保留對質量管理系統(tǒng)進行審查的權利，包括現(xiàn)場或者非現(xiàn)場檢查或者檢驗工作和其他活動。就此，私人單位及其分包方應當明確為公共部門提供必要的協(xié)助與通行權，并將回答公共部門所提出的問題或者建議。

　　除了質量管理系統(tǒng)，一般在運營期開始前（以及需要對服務做出重大改變前，例如私人單位決定引入新的運營模式），私人單位也有義務證明其將采用的安排可以達到合同約定的服務水平。這種證明方法根據(jù)具體情形的可以分成以下幾種模式：

　?。?）私人單位對完成建造或者改建的資產(chǎn)進行檢查；

　?。?）私人單位對所提供的新服務進行測試；及

　?。?）私人單位采用其他的績效測試或者檢查模式。

　　根據(jù)不同的模式，項目合同中可進一步明確：

　　（1）私人單位進行檢驗、檢查、證明、測試的形式；

　　（2）私人單位進行檢驗、檢查、證明、測試的時間安排；

　?。?）私人單位在未通過檢驗、檢查、證明、測試時的懲罰；

　?。?）私人單位應向公共部門發(fā)出進行檢驗、檢查、證明、測試的通知——尤其是需要公共部門對相關人員及所需的資源進行安排時。

　?。?）私人單位對于檢驗、檢查、證明、測試進行安排的義務，包括成本及資源提供的承擔，尤其是涉及到需要公共部門對相關人員和資源進行安排時。

　?。?）私人單位是否向公共部門提供觀察和查看測試的權利；

　?。?）私人單位是否向公共部門提供測試結果的相關證明資料；

　?。?）評價測試結果的主體——一般情況下，評價是由公共部門與私人單位聯(lián)合進行的，或者是由獨立第三方進行，不過在個別項目中確實公共部門才是最佳的評價方（比如在國防項目中）。公共部門無論在何種情況下都不應該僅僅依賴由項目債權人所指定的技術顧問，而可以考慮接受由利益相關方共同指定的顧問。在這里應當特別明確在到期未能完成確認時應當由何方承擔遲延責任。及

　?。?）在測試結果符合要求時，運營期開始的時間及模式。

　　在這一個環(huán)節(jié)上，需要明確的是，公共部門應當盡量避免涉及“批準”“審批”的概念，因為這有可能會導致公共部門需要承擔部分建設及服務風險，在這里可以考慮通過設計客觀的測試基準來明確符合合同約定的水平。同樣從風險轉移的角度考慮，公共部門在運營期開始前不應當接受其他階段性工作的完成，因為這有可能會導致公共部門承擔了額外的風險轉移。但是在部分項目中，階段性工作成果的接受是可行的，比如公路項目，高速公路可能在滿足了部分安全標準就可通車。（來源PPP法律，原標題《PPP合同條款——與運營期開始相關的問題》，作者六明律所羅水，PPP資訊整理）

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