羅桂連：PPP條例立法的方法論和重點問題

發(fā)布日期：2018-06-19來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：張繼蕊

[摘要]

　　 PPP條例應(yīng)當定位于明確主要利益相關(guān)方之間的法律關(guān)系，立足于解決實踐中出現(xiàn)的重大體制和機制問題。條例不宜過于瑣碎，不能成為這幾年有關(guān)部委制定的規(guī)范性文件的確認性文件。在對一些重點問題達成高度共識的基礎(chǔ)上，才有條件出臺條例。當前最迫切的任務(wù)是對過去幾年的PPP運動進行總結(jié)、反思和問責(zé)，扭轉(zhuǎn)混亂局面，重拾各方信心。

　　 一、 PPP的內(nèi)涵

　　 從理念層次看，PPP指承擔(dān)組織提供基本公共服務(wù)（及相關(guān)公共基礎(chǔ)設(shè)施）的政治責(zé)任的各級政府，遵循公共治理理念與各利益相關(guān)方合作，整合包括設(shè)計、融資、建設(shè)、運營、維護等方面的優(yōu)質(zhì)資源，讓各方各盡所能并按對最終績效的實際貢獻獲取合理利益，目的是盡力提高基本公共服務(wù)全生命周期的綜合效率。

　　 理念層次上的PPP，是不考慮現(xiàn)實約束的理想化狀態(tài)，在意識形態(tài)層次上具有絕對的、壓倒一切的優(yōu)勢。但是，理念層次的PPP模式，猶如完全競爭的市場結(jié)構(gòu)，只是一種理想化狀態(tài)，并非現(xiàn)實世界中的實際狀況。古今中外，PPP模式尚未在某個國家取得普遍性的成功，并未成為任何國家普遍適用的優(yōu)選模式。

　　 如果要實現(xiàn)理念層次的PPP模式的理想化效果，需要很多前提條件。比如，政府要有履行責(zé)任的足夠的財政實力，還要有高效規(guī)制各利益相關(guān)方和有力監(jiān)管各類市場主體的公共治理能力，這一點與國內(nèi)各層級地方政府的現(xiàn)狀差異很大。又如，牽頭投資者應(yīng)當有整合各方面優(yōu)勢資源實現(xiàn)項目全生命周期最優(yōu)綜合效率的能力與資源，除污水處理、垃圾處理、燃氣等少數(shù)領(lǐng)域外，國內(nèi)大多數(shù)行業(yè)并不存在這類牽頭投資者，短期內(nèi)也不可能培育出成批量的合格投資者。

　　 公共基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，投資規(guī)模大投資回收期長，涉及普通民眾生存權(quán)和區(qū)域發(fā)展權(quán)，涉及能力和資源差異很大的地方政府及其下屬公共機構(gòu)，涉及策劃、規(guī)劃、設(shè)計、融資、施工、建設(shè)、運營、維護等各類市場主體，特別需要相對穩(wěn)定的法律政策環(huán)境，讓各方形成并維持合理、長期、穩(wěn)定、可信的預(yù)期。

　　 因此，絕對不能迷信理念層次的PPP的意識形態(tài)優(yōu)勢，而在國內(nèi)盲目強行推動PPP運動。最近4年的PPP運動的教訓(xùn)，特別深刻，不可蠻干。

　　二、  PPP立法的方法論

　　 針對現(xiàn)實世界中的PPP的具體實施模式的立法，要尊重歷史、立足現(xiàn)實、適度超前，在行穩(wěn)致遠、規(guī)范發(fā)展的前提下適度追求“詩和遠方”。立法要規(guī)范的是能落地的遵循PPP理念的具體實施模式，需要直面實踐過程中的實然問題，不是浮在空中不能落地的想當然的應(yīng)然問題?！?/p>

　　 首先，立法應(yīng)當尊重歷史。應(yīng)當全面、準確、系統(tǒng)性地把握國內(nèi)相關(guān)領(lǐng)域的發(fā)展歷史，在繼承的基礎(chǔ)上揚棄。切不可罔顧歷史，搞顛覆性的PPP革命和運動?，F(xiàn)有基本建設(shè)程序和各方主體的責(zé)權(quán)利分配格局，是長期演進所形成的穩(wěn)態(tài)。需要梳理當前這個領(lǐng)域的突出問題，進行具體分析，在條件具備的領(lǐng)域積極穩(wěn)妥推進改革措施，力求完善有關(guān)體制與機制，立足于追求邊際性的帕累托改善。需要強調(diào)，應(yīng)當總結(jié)借鑒國內(nèi)外在這個領(lǐng)域的歷史經(jīng)驗和教訓(xùn)，特別是國內(nèi)30多年的特許經(jīng)營實踐和最近4年P(guān)PP運動的經(jīng)驗和教訓(xùn)。

　　 第二，立法應(yīng)當面對現(xiàn)實?？傮w上看，國內(nèi)目前還不具備大規(guī)模普遍性推廣PPP模式的條件，不能操之過急。具體制約因素包括：

　　 ① 缺乏權(quán)威規(guī)范的法規(guī)政策支持，與現(xiàn)行相關(guān)法律還存在不一致甚至沖突；

　　 ② 地方政府的公共治理能力不足，甚至經(jīng)常會出現(xiàn)行為不當甚至違約現(xiàn)象；

　　 ③ 地方政府的規(guī)制與監(jiān)管能力不足，普遍缺乏這方面的能力和團隊積累；

　　 ④ 缺乏眾多合格的候選投資者，組建聯(lián)合體還存在諸多問題和挑戰(zhàn)；

　　 ⑤ 民營企業(yè)存在進入限制，特別是融資成本較高存在競爭劣勢；

　　 ⑥ 難以實現(xiàn)基于項目/資產(chǎn)現(xiàn)金流的融資模式，無法普遍實現(xiàn)有限追索或無追索的項目融資方式；

　　 ⑦ 缺乏中長期穩(wěn)定資金支持，適合以股權(quán)方式投資公共基礎(chǔ)設(shè)施項目的金融產(chǎn)品仍然缺位；

　　 ⑧ 缺乏合格的批量PPP咨詢項目負責(zé)人，咨詢市場特別混亂。這些現(xiàn)實條件的制約，確實不是通過PPP條例立法，即能夠在短期內(nèi)解決。

　　 第三，立法應(yīng)當適度超前。國內(nèi)地域廣闊，地區(qū)差異較大，先進地區(qū)的實踐探索早于國內(nèi)平均水平約15-20年，國內(nèi)平均水平早于國內(nèi)落后地區(qū)約15-20年，存在明顯的國內(nèi)實踐經(jīng)驗梯度轉(zhuǎn)移的溢出效應(yīng)。實際上，長三角、珠三角等發(fā)達地區(qū)在2000年左右，即組織了涉及諸多行業(yè)的基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的市場化運作實踐。在浙江省，民營企業(yè)參與基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的實踐經(jīng)驗豐富。2003年以來，在供水、污水處理、垃圾處理、城市供氣等領(lǐng)域，也有特別豐富的實踐探索。這些先進地區(qū)、成熟行業(yè)的經(jīng)驗，應(yīng)當認真總結(jié)并通過立法確認，成為可以在全國推廣的共同規(guī)則。這種適度超前，是立足于國內(nèi)先進實踐的適度超前，是基于國內(nèi)現(xiàn)有法律框架的適度超前，是各地可以借鑒落地的適度超前。當然，不能拒絕對國際先進經(jīng)驗的合理借鑒，但絕對不能盲目照搬國際經(jīng)驗和法規(guī)制度，不能“無知無畏”盲目追求“詩和遠方”。

　　 三、 需要解決的重點問題

　　 1、PPP模式作為基本公共服務(wù)的提供模式之一，與其它提供模式之間的關(guān)系需要明確。應(yīng)當是基于具體情況比較優(yōu)選的關(guān)系，而不是PPP模式替代或壓制所有其他模式的關(guān)系。國內(nèi)其他重要的提供模式包括不限于：政府直接投資，本級政府下屬事業(yè)單位與國有企業(yè)（含融資平臺）投資，市場化模式（非本級政府下屬機構(gòu)自主投資），等。

　　 2、PPP模式作為利益協(xié)調(diào)關(guān)系特別復(fù)雜的實施模式，需要明確各方的法律關(guān)系，特別是政府與其他利益相關(guān)方之間的法律關(guān)系，需要明確政府可履行的責(zé)任邊界，這種明確要于法有據(jù)且約束有力。

　　 3、應(yīng)當區(qū)分經(jīng)濟基礎(chǔ)設(shè)施和社會基礎(chǔ)設(shè)施的不同特征，適用不同的具體實施模式。需要明確特許經(jīng)營、政府購買服務(wù)等不同的PPP具體實施模式之間的關(guān)系，簡單的回避只會造成混亂。

　　 4、應(yīng)當明確合格投資者的資質(zhì)要求和法律責(zé)任，明確合格投資者與其他合作方之間基于合同關(guān)系形成的風(fēng)險、責(zé)任和利益分配關(guān)系。如果采用聯(lián)合體形式，應(yīng)當明確聯(lián)合體內(nèi)部各方之間的法律關(guān)系。

　　 5、應(yīng)當通過競爭性程序選擇投資者，程序上的要求比傳統(tǒng)的工程招標、政府采購更為復(fù)雜，需要對現(xiàn)有《招標投標法》、《政府采購法》的適用性進行明確，建議總結(jié)實踐經(jīng)驗制定專門的程序性規(guī)則。

　　 6、PPP模式涉及諸多部委的職責(zé)，需要明確相關(guān)部委應(yīng)當按照職責(zé)分工依法制定規(guī)范性文件，防止比賽發(fā)文、賭氣發(fā)文、越權(quán)發(fā)文。應(yīng)當對現(xiàn)有規(guī)范性文件進行嚴格的系統(tǒng)性的合法、合規(guī)性審查，維護公權(quán)力的嚴肅性和權(quán)威性，給地方政府明確統(tǒng)一的政策性指導(dǎo)。

　　 7、PPP模式的實施主體是整體意義上的地方政府，而不是地方政府的某個或某些部門，需要指導(dǎo)地方政府一盤棋運作，形成整體規(guī)制、監(jiān)管和履約能力。

　　 8、需要對土地、財政、稅收、價格、金融、國資、招投標、政府采購等方面的配套改革做出部署，形成良好的外部法制環(huán)境，引導(dǎo)各方形成合理、長期、穩(wěn)定、可信的預(yù)期。

　　 9、PPP項目必定會進行經(jīng)常性的重新談判，項目失敗也是常態(tài)，需要明確爭議解決機制和法律救濟手段，依法切實維護公共利益與各方合理利益。
 

　　 作者：羅桂連 中國國際工程咨詢有限公司研究中心投融資咨詢處處長

　　                          國家發(fā)展改革委PPP專家?guī)於ㄏ蜓垖＜?/p>

　　                         清華大學(xué)PPP研究中心特聘高級專家

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