在建工程抵押的分析

發(fā)布日期：2016-01-08來(lái)源：編輯：流水

[摘要]

　　 在建工程抵押范圍

　　 在建工程抵押權(quán)的抵押物是指抵押時(shí)已完工的部分工程還是將來(lái)完工后的工程全部，目前立法尚沒(méi)有明確規(guī)定，各地的操作也不一致。持抵押物范圍應(yīng)及于工程全部觀點(diǎn)的人，其理由主要是認(rèn)為在建工程雖已具備有體物的一些特征，但尚不具備完整的物質(zhì)形態(tài)，也不能取得房產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的所有權(quán)登記，因此，在建工程抵押權(quán)是一種期待權(quán)，待在建工程竣工并完成初始登記后，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為房屋抵押權(quán)，所以，抵押物的范圍應(yīng)當(dāng)及于工程全部。目前上海市便采取這種做法。持另一種觀點(diǎn)人，主要基于《擔(dān)保法》“抵押設(shè)定后新增建筑物不屬于抵押物”的精神，《物權(quán)法》也有“正在建造的建筑物作為一種財(cái)產(chǎn)，可以抵押”的規(guī)定，在建工程雖然不能辦理產(chǎn)權(quán)登記，可能不具備完整的使用功能，但卻是實(shí)實(shí)在在存在、具備一定價(jià)值的不動(dòng)產(chǎn)。筆者同意第二種觀點(diǎn)，根據(jù)物權(quán)法定原則，在建工程抵押權(quán)的標(biāo)的是一種特殊的不動(dòng)產(chǎn)，并非一種所謂“期待權(quán)”的權(quán)利，如果真是一種期待權(quán)，立法也不必創(chuàng)設(shè)出“在建工程抵押權(quán)”，通過(guò)現(xiàn)有的房屋抵押權(quán)和預(yù)告登記制度就可以解決問(wèn)題。筆者了解到，諸如成都、昆明、廣州、福州等地都以辦理抵押時(shí)，已完工部分作為在建工程的抵押范圍。

　　 在建工程抵押權(quán)的限制

　　 在建工程抵押作為抵押的一種特殊形式，其設(shè)立的初衷是為了解決開(kāi)發(fā)商建設(shè)融資的需求，同時(shí)也為了滿足銀行拓展金融業(yè)務(wù)的需要。因此，在建工程抵押權(quán)受到了種種限制。這一點(diǎn)，在《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定中就可以看出，在建工程抵押所獲得的資金只能用于工程繼續(xù)建造，這是用途上的限制;以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行，這是抵押權(quán)人主體資格上的限制。筆者通過(guò)咨詢成都、昆明的房產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)了解到，實(shí)務(wù)上對(duì)在建工程抵押權(quán)人的要求為“取得了金融經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的機(jī)構(gòu)”，較之“貸款銀行”的限制，實(shí)際上已有所放寬。盡管如此，作為總承包單位的施工企業(yè)顯然不在其中。

　　 銀行保函與實(shí)物抵押分析

　　 (一)銀行保函

　　 采用銀行保函形式程序簡(jiǎn)便，成本較低，易于操作執(zhí)行。

　　 1.保函成本低。據(jù)了解，銀行保函的費(fèi)用較低的收費(fèi)費(fèi)率大約是1個(gè)億以下的為1.5‰;超過(guò)1個(gè)億的為1‰。

　　 2.程序簡(jiǎn)便。業(yè)主需了解其所選銀行中的授信額度;在總承包合同中約定甲方向總承包方提供工程款支付擔(dān)保的相關(guān)條款;向甲方提交保函業(yè)務(wù)辦理申請(qǐng)表，并附上保函樣本。

　　 銀行保函是對(duì)總承包方最好的擔(dān)保方式，如業(yè)主不能按照合同約定支付工程款，則可以直接向擔(dān)保銀行要求支付工程款。但鑒于，業(yè)主本身資金及資信力的具體情況，其授信銀行未必會(huì)愿意開(kāi)始保函。

　　 (二)實(shí)物抵押

　　 由業(yè)主提供實(shí)物抵押如土地、房產(chǎn)、大型機(jī)械設(shè)備、其他財(cái)產(chǎn)等。該抵押物可以是甲方自身所有，也可是經(jīng)抵押物所有權(quán)人同意的第三人所有的實(shí)物，在簽訂抵押合同后需到相關(guān)的產(chǎn)權(quán)部門完成抵押權(quán)登記備案。主要事項(xiàng)如下：

　　 1.提供的抵押實(shí)物的價(jià)值或再次抵押的價(jià)值經(jīng)評(píng)估需高于總承包方的墊資額度;

　　 2.提供抵押的實(shí)物產(chǎn)權(quán)清晰;

　　 3.在簽訂施工總承包合同時(shí)需同時(shí)簽訂實(shí)物抵押合同，并在簽訂后3日內(nèi)辦理他項(xiàng)權(quán)證，若業(yè)主未按時(shí)簽訂抵押合同并辦理他項(xiàng)權(quán)證，則總承包方有權(quán)停工或解除總承包合同;

　　 4.在業(yè)主依照總承包合同付款條款約定，完成墊資款的支付后，抵押權(quán)到期，總承包方配合辦理注銷他項(xiàng)權(quán)登記。若業(yè)主不按照合同約定支付工程款，總承包方有權(quán)履行抵押權(quán)，申請(qǐng)對(duì)該實(shí)物的拍賣、折價(jià)等方式實(shí)現(xiàn)我方債權(quán)。

　　 土地使用權(quán)抵押與在建工程抵押的分析

　　 (一)土地使用權(quán)抵押的風(fēng)險(xiǎn)

　　 要求業(yè)主對(duì)總承包工程項(xiàng)目所屬土地設(shè)置抵押擔(dān)保。針對(duì)這種擔(dān)保方式需要注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

　　 1.土地價(jià)值是否滿足墊資額度。為保證總承包方獲得與其墊資額度相應(yīng)的付款保障，必須通過(guò)估價(jià)等方式確認(rèn)業(yè)主獲得使用權(quán)的該片土地價(jià)值是否足以保障總承包方可能的墊資額度，若該土地價(jià)值小于墊資額度，總承包方權(quán)益將無(wú)法通過(guò)該土地使用權(quán)抵押得到等值的保障

　　 2.該土地上是否已設(shè)立抵押權(quán)。為保證總承包方抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，需要確認(rèn)在業(yè)主擁有使用權(quán)的該土地上是否已經(jīng)向銀行或其他單位登記設(shè)立了抵押權(quán)，若已設(shè)立抵押權(quán)，按照《物權(quán)法》第一百九十九條規(guī)定“(一)抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;(二)抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償”，不動(dòng)產(chǎn)抵押清償按照登記順序的原則，那么總承包方將只能在土地價(jià)值中已有抵押額度以外的部分的范圍內(nèi)得到保障。業(yè)主為使其資金使用率最大化，該塊土地有可以早在剛?cè)〉猛恋厥褂米C時(shí)已抵押給銀行，因此該種抵押方式不能有效保障總承包方的債權(quán)。

　　 (二)在建工程抵押的風(fēng)險(xiǎn)

　　 1.該抵押權(quán)無(wú)法登記設(shè)立。按照《物權(quán)法》第一百八十七條規(guī)定“以本法第一百八十條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立”，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立采用登記生效的模式，但根據(jù)《成都市房地產(chǎn)管理局關(guān)于開(kāi)展在建工程抵押登記管理工作的通知》規(guī)定，在建工程抵押的定義為：抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以不轉(zhuǎn)移在建工程占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。其中只涉及對(duì)銀行貸款的抵押。同時(shí)通過(guò)向成都市房管局咨詢了解到，進(jìn)行在建工程抵押登記，行政部門需要審核抵押權(quán)人的由中國(guó)人民銀行頒發(fā)的金融機(jī)構(gòu)貸款業(yè)務(wù)行政許可。

　　 2.該抵押權(quán)對(duì)抗效力低。由于在設(shè)立抵押權(quán)或簽訂業(yè)主在支付工程價(jià)款前不得出售該房屋的協(xié)議后，總承包方無(wú)法實(shí)際控制業(yè)主將該工程進(jìn)行出售。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》，建設(shè)工程的總承包方的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，總承包方就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。因此，總承包方的抵押權(quán)極有可能因?yàn)闃I(yè)主強(qiáng)行將房屋出售給購(gòu)房者而實(shí)際喪失?？偝邪酱藭r(shí)只能主張業(yè)主違約，與未設(shè)立該抵押權(quán)并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。

　　 因此，總承包方作為施工單位，無(wú)法進(jìn)行在建工程抵押的登記，該抵押權(quán)無(wú)法按法定程序設(shè)立。在業(yè)主違反抵押協(xié)議時(shí)，總承包人只能主張一般違約責(zé)任，不能有效保障總承包方的權(quán)利。

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