施海外PPP項目中BOT、BOO模式下法律風險探討

發(fā)布日期：2015-08-04來源：網絡來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　中倫律師事務所 南錦林

　　在“一帶一路”國際戰(zhàn)略的指引下，在絲路基金和中國信貸支持下，中國對外投資與建設已經步入快車道，正如火如荼。

　　由投資帶動建設是當今實施國際工程項目的主要模式，在“一帶一路”國家普遍開花，其中PPP模式下BT、BOT、BOO的投資與施工的方式最多。為了防止國內企業(yè)在海外投資和建設中盲目跟進項目，節(jié)約企業(yè)投資和建設的寶貴時間，依據中倫律師事務所實施國際工程投資與建設的法律服務經驗，提出以下初探。

　　1PPP項目的概念

　　PPP 是Public-Private Partnership的縮寫形式，是民間參與公共基礎設施建設和運行管理的公私合作模式。從傳統(tǒng)的社會管理學概念而言，公共設施的投資、運行、維護是由政府行政部門承擔。但隨著全球人口快速地增長，由政府單一投資公共設施已經嚴重不能滿足國家人口增長的要求、經濟發(fā)展的要求和社會進步與文明發(fā)展的要求，甚至會影響到國家的戰(zhàn)略安全問題。為了解決社會對公共設施的強大需求與政府資金不足的矛盾，世界發(fā)達的歐洲國家創(chuàng)造了“PPP”(公私合作)的模式。

　　PPP模式主要適用于大型基礎設施建設項目，包括機場、港口、碼頭、收費公路、軌道交通、電站、輸變電系統(tǒng)、污水處理廠，甚至醫(yī)院、學校和監(jiān)獄等。

　　通常情況下，我們所說的PPP是社會管理學下的宏觀概念，而具體到所實施的項目本身，PPP是指社會公共部門在合法的授權下與非公共經濟組織就提供社會公共設施和服務而建立的公私合作法律關系。在這種合作法律關系中，社會公共部門把投資、建設和/或運營公共設施的權利在一定的期限內，一般采用簽訂特許經營協(xié)議的方式，通過公開、透明方式，有條件的讓渡給非公共經濟組織。

　　特許經營“Concession”是中世紀文藝復興時從法國私人投資為公共提供服務而出現(xiàn)的。19世紀的“特許經營”主要在鐵路、燃氣和電力系統(tǒng)方面。

　　1854 年，連接地中海與紅海的許可經營期為99年的蘇伊士運河被公認為是比較成功的特許經營項目，雖然項目的工期和投資遠遠大于在可研報告中的預期。在法國，特許經營歸屬于法國行政法管理。根據特許經營協(xié)議中約定的雙方的權利與義務，PPP項目實施主要包括了BT(建設-移交)、BOT(建設-運營-移交)和 BOO(建設-擁有-運營)等多種模式。

　　2國際BOT項目下的法律風險分析與應對

　　在國際實施的BT、BOO或BOT項目中，因項目本身跨越不同的國界、不同的文化、不同的法律制度、不同的政治體系，項目本身時間特別長，因此存在著巨大的風險隱患。為了方便討論法律風險，我們用BOT模式作為討論法律風險的代表。

　　國際工程項目的成功完成，就必須是項目參與各方都能在參與過程中獲得應有的利益。項目的風險必須分配到最能控制該風險的一方來承擔。因此，在起草BOT項目協(xié)議過程中，有效分配項目風險是項目成功的基礎。以下是實施國際BOT項目的主要風險分析：

　　(一)BOT項目立項風險

　　BOT項目中，在融資開始前，項目的發(fā)起人(sponsors)需要投入人力、物力、財力對項目進行論證，BOT項目立項階段是從跟進項目直到融資機構介入提供融資為止。

　　首先項目發(fā)起人應核查項目所在國對特許經營的立法，然后是審核項目所在國對項目立項、環(huán)境評估的推進力度，再是評估項目所在國就該項目對外公開招標程序的合法性。因此項目發(fā)起人或項目公司需要完成對項目的可行性研究報告、使用技術的審核評估、環(huán)境評估等報告。

　　發(fā)起人需要成立項目聯(lián)合體，項目聯(lián)合體屬于項目所在地的公司法人，該公司法人聯(lián)合體與項目所在國政府簽訂特許經營協(xié)議。從而看出，項目發(fā)起人在這一階段，投資風險比較大，但一旦項目發(fā)起人與項目所在國政府簽訂了特許經營協(xié)議后，項目公司的股東(發(fā)起人)亦可以通過項目轉讓或股權轉讓的方式獲取項目利潤。但大部分情況下，項目許可人與項目發(fā)起人會在特許經營協(xié)議中有相應的約定，在一定的期限內限制項目發(fā)起人對股權的出讓，防止項目在實施過程中夭折。

　　(二)項目完工風險

　　一般而言，BOT項目公司在簽訂特許經營協(xié)議后，會用公開招標的方式(也可以是邀請招標的方式)將項目的施工用EPC(Engineering, Procurement andConstruction)的方式發(fā)包給項目發(fā)起人中的一方或第三方，從而使項目的完工風險完全落到EPC總承包人身上。EPC合同占據了BOT合同的絕大部分資金，因此控制好項目完工風險，是控制BOT項目風險的主要部分，其中包括了建設風險、試運行風險和工期風險。

　　1、BOT項目在建設過程中的風險，主要把握：

　　(1)詳細設計風險：設計是否詳盡，不但關系到工程進度，而且也關系到是否能有效控制成本;

　　(2)技術標準與規(guī)范風險：遵循何種技術規(guī)范與標準，直接影響到項目的質量和項目的造價，因此必須在項目投標時就清楚技術與標準要求;

　　(3)地質條件的不可預見性風險：在項目招標中，業(yè)主會對項目選址提供基本的地質資料，當然業(yè)主同時會強調，對所提供的地質資料的完整性、全面性、準確性不承擔責任，要求EPC總承包商對項目選址的地質條件進行勘察，并承擔其相應的責任。因此，EPC承包商需要對一般性的地質條件差異承擔責任，若在施工過程中，確實發(fā)現(xiàn)了有經驗的施工方不可以預見和勘測到的地質條件，則EPC承包商需要與項目發(fā)包人協(xié)商達成一致的處理意見。

　　(4)在施工過程中的自然環(huán)境變化帶來的風險：自然環(huán)境的變化是多種多樣的，關鍵是所發(fā)生的自然環(huán)境變化是否給履行EPC合同帶來巨大的實質性的影響。

　　(5)項目所在國勞務許可，國際、國內材料采購、進出口許可、稅收變化風險;

　　(6)為項目提供的水、電、道路條件的變化風險;

　　(7)實施項目成本失控的風險：在BOT項目中，項目公司和融資機構非常普遍地要求項目建設需要采用EPC方式，這樣把項目的成功與失敗的責任完全轉移給EPC總承包商，這樣可以大大降低BOT項目建設質量和進度的風險。

　　(8)政治風險與不可抗力的風險：因為大型BOT項目的建設期一般比較長，因此發(fā)生政治變故的幾率也高，項目投保政治風險保險就顯得非常必要。

　　2、BOT項目完工的試運行風險

　　項目試運行是項目建設風險從EPC總承包人轉移到項目運營維護方的節(jié)點。EPC總承包人在成功地滿足項目要求指標考核的試運行前，仍然承擔著項目失效的風險。因此，在起草EPC合同時，須對項目的測試和試運行(Test and Commissioning)作非常詳細測試方法和考核數(shù)據方面的約定。

　　3、工期風險

　　對于EPC總承包人來講，除了達到項目要求的技術指標、施工質量之外，就是工期風險。

　　EPC 施工的工期不僅與EPC總承包人有關，而且與項目融資人是否能按期回收其投入、項目發(fā)起人是否能按預計的時間開始回收投入及項目所在國政府向社會承諾可以使用該公共設施有很大關系，工期違約也會使BOT項目中項目公司與原料供貨方以及與下游產品購買方之間的存在合同違約風險。

　　(三)項目匯兌風險

　　BOT項目投資人，包括項目融資人的回報，須在項目完工后正常運行過程中，用產生的現(xiàn)金流來作為項目的還款和回報保障。項目產生的現(xiàn)金流在項目所在國，因此項目發(fā)起人所在國與項目所在國之間的匯率與匯兌，也成為BOT項目風險之一。

　　在 BOT項目實施過程中，項目所在國經濟通貨膨脹對項目的營利會產生較大程度的影響。在項目實施過程中，通脹帶來的直接影響就是項目運行原材料漲價、勞動力漲價、甚至建設成本的增加、運營維護成本的增加，從而導致BOT項目產生現(xiàn)金流的降低，增加項目發(fā)起人和融資人的投融資風險。

　　(四)BOT項目運營與維護的風險

　　BOT 項目公司一般會選擇有豐富運營類似項目經驗的運營商來運營、管理和維護BOT項下的公共設施，從而使該項目達到最佳設計目標，為投資者賺回預期利益，為項目所在國提供公共服務。但在BOT的長期協(xié)議下，社會環(huán)境、人力資源、技術熟練程度、原材料價格、零部件的價格等都在發(fā)生變化，因此，在BOT項目下，運營與維護又是另外一大項目風險。選擇優(yōu)秀的有豐富經驗的運營商，可以很大程度上降低運營風險。

　　(五)市場風險

　　在BOT項目下，投資人的回報基本上靠項目市場運行而產生的現(xiàn)金流來保障。BOT項目運營原材料投入的價格、勞動力的價格和產成品的價格完成取決于市場供求關系，因此項目發(fā)起人選擇有經驗的咨詢公司提供全面的可研分析，是預防市場風險的一種途徑。

　　(六)政治風險

　　在實施BOT項目過程中，政治風險是不可避免的，必須給予充分重視。

　　1 內亂、戰(zhàn)爭

　　政治風險包括戰(zhàn)爭、內亂、政權顛覆、政府違約、法律變化等。一般而言，以上風險發(fā)起人會在特許經營協(xié)議中把這一風險推給項目所在國政府，但有些風險也不是政府能夠控制的，比如內亂、戰(zhàn)爭等。

　　2 合法授權

　　在政治風險中，首先需要考慮誰能代表政府簽訂特許經營協(xié)議;其次是特許經營是否有立法;再次是政府機構改組、政府人員變動以及不同黨派的執(zhí)政，對BOT項目的影響。

　　控制類似風險的手段一般有：

　　(1)讓當?shù)卣贐OT中有一定的利益;

　　(2)在項目發(fā)起人中爭取當?shù)厝藚⑴c發(fā)起和銀團貸款;

　　(3)盡量使國際組織能加入BOT項目中，以降低項目實施的風險。

　　3 國有化

　　在政治風險中，當?shù)卣疀]收BOT項目，也是重要的一項風險。從國際法角度來看，項目所在國政府有權沒收或國有化BOT項下的基礎設施。但對于發(fā)起人和項目融資人來說，必須在特許經營協(xié)議中明確約定類似擔保和風險防范措施。

　　若能有國際性組織共同參加BOT項目，這樣可以調動國際上各方面的力量對項目所在國施加影響，是項目所在國政府對沒收或國有化BOT項目有所顧忌，即使沒收或國有化，也需要給項目融資人和項目發(fā)起人予以充分的補償。

　　4 稅法的變化

　　BOT 項目實施周期很長，不能排除項目所在國稅收法律的調整。因此須在特許經營協(xié)議中需明確約定稅收條件和稅法變化后的救濟措施。在多數(shù)情況下，項目所在國政府會在特許經營協(xié)議中約定調整稅收的條件和稅收變化的比例，這樣可以使雙方共同承擔因稅法變化而帶來的BOT項目增加的成本和費用。

　　5 BOT項目中技術要求變化的風險

　　在實施BOT項目過程中，除了法律、法規(guī)、行政規(guī)定的變化，技術規(guī)范、施工標準也有可能發(fā)生變化。因此需要把技術要求的變化也列入法律變化中加入約定。這樣可以防止因技術要求、設計標準變化而導致施工成本增加的風險。

　　6 主權豁免問題

　　主權豁免是指每個主權國家在本國和外國司法下具有一定的豁免權。根據國際法準則，主權國家在本國和外國司法管轄和司法執(zhí)行中具有豁免權。

　　主權豁免問題，主要需要審核實施行為人和所實施的行為是否屬于主權豁免對象。其次需要在特許經營協(xié)議或其他協(xié)議中，需要項目所在國政府就該BOT項目聲明放棄主權豁免權。需要特別注意的是放棄司法主權豁免權，不會自動構成對司法執(zhí)行豁免權的放棄。因此，在特許經營權協(xié)議中，需要項目所在國政府放棄司法管轄和財產執(zhí)行豁免權。

　　若BOT項目所在國政府對放棄主權豁免權有很大障礙和阻力，那就建議雙方考慮采用世界銀行下設的International Centre for Settlement of Investment Dispute(“ICSID”)。這個機構可以裁決私人投資公共設施領域的糾紛，且締約國必須根據所簽訂的締約協(xié)議來執(zhí)行該機構的裁決。

　　7 政治風險保險

　　面對以上無盡的政治風險，BOT項目發(fā)起人，除了在特許經營權協(xié)議中最大化地讓項目所在國承擔責任，另外一個普遍使用的手段是投保政治風險保險。每個國家都有類似政府主導的保險機構。在中國，中國出口信用保險公司在中國企業(yè)走出去的過程中功不可沒。

　　但需要清楚的是，對所有項目而言，保險公司難以提供100%覆蓋風險的保險，有相當一部分免賠范圍。BOT項目發(fā)起人需要明確這部分的風險。若能引入國內與國際共同保險機制對項目進行保險，對降低BOT項目風險會起到很大作用。

　　8 適用法律和司法管轄

　　在國際BOT項目中，因為涉及到非常多的合同關系，每個合同關系都會涉及到適用法律問題和司法管轄的問題。一般而言，特許經營協(xié)議適用項目所在國的行政法(每個國家都不同，需要研究其特許經營法)，這樣一來，BOT項目公司與當?shù)卣g的關系，由當?shù)氐男姓▉碚{整。但BOT項目的貸款協(xié)議所產生的法律關系，是融資機構與BOT項目公司之間形成商業(yè)法律關系。在這一法律關系中，金融機構需要當?shù)卣峁┮欢ǖ膿?，如非國有化，這又是一個商事行為。因此，EPC合同、運行與維護合同、銀團貸款協(xié)議，可選擇不同的適用法律和司法管轄方式。

　　3結束語

　　國際BOT項目涉及的參與方多，合同文件復雜，法律關系錯綜，項目實施時間長，不可預見的風險層出不窮，聘請有經驗的咨詢公司和法律團隊是防范法律風險的有效手段。我們需要相信“只有解決不了問題的人，沒有解決不了的問題。”中國企業(yè)“一帶一路”的投資與建設，任重道遠，路途坎坷，因此需要中國有志之士的不斷認真探索和審慎實踐。愿“一帶一路”戰(zhàn)略為中華民族復興譜寫光輝一頁。

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