政府在PPP各流程中的風(fēng)險解析及應(yīng)對

發(fā)布日期：2016-06-07來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　風(fēng)險是在特定情況下和時間內(nèi)，可能發(fā)生的實際結(jié)果與預(yù)期結(jié)果的差異;能夠影響到未來情況的不可預(yù)見的事物;發(fā)生概率有很大不確定性的破壞性損失等。風(fēng)險的本質(zhì)特點——不確定性(或可能性)和損失。

　　PPP項目中的任何風(fēng)險，無論其分配機制如何，最后都是公私合作雙方以及項目受眾的共同風(fēng)險，所以在項目前期做好主要風(fēng)險的防控及應(yīng)對措施顯得至關(guān)重要。政府雖然作為項目的發(fā)起人，相比于社會資本來說承擔風(fēng)險相對較少，但是涉及到行政機關(guān)的特殊性，出現(xiàn)風(fēng)險造成的后果還是不容小覷。本片著重研究的是政府在PPP各流程中的風(fēng)險解析及如何應(yīng)對，保障在PPP項目實施中政府方面有效規(guī)避風(fēng)險，保障項目運行。

　　一、政府面臨的風(fēng)險種類

　　(一)宏觀層面的風(fēng)險

　　伴隨于PPP項目的全操作流程與全生命周期的，可能導(dǎo)致PPP項目失敗的宏觀風(fēng)險包括：政治風(fēng)險、法律風(fēng)險、市場風(fēng)險以及不可抗力風(fēng)險。通常，政治風(fēng)險和法律變更風(fēng)險通常多存在于項目識別階段，市場風(fēng)險則多出現(xiàn)在項目準備階段，不可抗力風(fēng)險則各個階段都有可能發(fā)生。

　　(1)政治風(fēng)險

　　政治風(fēng)險指在PPP項目中因政府決策及相關(guān)政治因素所導(dǎo)致的各種風(fēng)險，在政府方面來看，主要指政治反對風(fēng)險。

　　政治反對風(fēng)險主要是指，由于各種各樣的原因，公眾利益因PPP項目而得不到保護或受損，或者公眾主觀認為自身利益存在受損的可能性，從而引起政府、公眾反對PPP項目所造成的風(fēng)險。例如北京第十水廠的水價問題，由于關(guān)系到公眾利益，遭到了來自公眾的阻力，政府為維護社會安定也不支持漲價。

　　(2)財政風(fēng)險

　　為實施PPP項目，政府部門將面臨新型的財政資金需求：一是直接債務(wù)，二是或有債務(wù)，三是由隱形擔保導(dǎo)致的資金需求。

　　實踐經(jīng)驗證明，質(zhì)量不高的PPP項目會增加政府財政負擔，主要表現(xiàn)為：一是政府部門過度承擔項目風(fēng)險，二是在公共服務(wù)的使用費達不到PPP合同規(guī)定的水平的情況下，政府部門被要求彌補收入缺口，三是因不能有效識別和分配財政風(fēng)險導(dǎo)致政府責(zé)任不清晰，四是項目的信息披露不充分，導(dǎo)致政府與運營方的信息不對稱，五是未安排項目的長期預(yù)算，六是將政府的財政責(zé)任轉(zhuǎn)移到預(yù)算外，七是財政風(fēng)險監(jiān)管不到位，八是受PPP項目前期收益較低影響，政府可能過度投資。

　　(3)法律變更風(fēng)險

　　法律變更風(fēng)險指在項目合同生效后出臺了新的法律、法規(guī)或者對法律、法規(guī)進行修訂，而導(dǎo)致項目的合法性、市場需求、產(chǎn)品或者服務(wù)收費、合同協(xié)議的有效性等要素發(fā)生變化，影響項目運行或者各方收益甚至直接導(dǎo)致項目中止和失敗的風(fēng)險。目前PPP模式的法律法規(guī)體系并不健全，多以規(guī)范性文件與政策為主，不同政府部門頒布的規(guī)范性文件與政策存在沖突、矛盾或者不一致的情形下，將產(chǎn)生風(fēng)險。

　　法律變更的風(fēng)險一般由政府一方承擔。為減輕此類風(fēng)險帶來的不利后果，政府一方應(yīng)密切監(jiān)控相關(guān)法律的變更動向，由雙方事先商定此類風(fēng)險的分擔方式，同時，政府一方也可通過排除對稅費變更的補償或通貨膨脹的補償來降低其承擔的法律變更風(fēng)險。

　　(4)不可抗力風(fēng)險

　　不可抗力風(fēng)險是指合同雙方無法控制，在簽訂合同前無法合理預(yù)見，情況發(fā)生時，又無法避免或不能克服的事件或情況，如自然災(zāi)害或事故、社會異常事件、考古文物、戰(zhàn)爭、禁運等。不可抗力風(fēng)險是任何項目都會遭遇的風(fēng)險，應(yīng)當在合同中約定不可抗力事件的認定標準及其影響后果的評估程序方法，并給定雙方的權(quán)利義務(wù)如及時通知、積極補救減損等，以維護公共利益。

　　對于此類風(fēng)險，除有保險的情況外，一般由私人部門承擔資產(chǎn)的損失或破壞及收入損失，而政府則承擔服務(wù)中斷的風(fēng)險。

　　(二)具體操作層面的風(fēng)險

　　在具體操作流程上，PPP項目分為項目識別、項目準備、項目采購、項目執(zhí)行、項目移交五個階段，在各個階段所存在的風(fēng)險如下。

　　(1)項目識別階段的風(fēng)險

　　在PPP項目識別階段，主要對基礎(chǔ)設(shè)施與公用事業(yè)領(lǐng)域的新建項目、改建項目以及存量公共資產(chǎn)項目進行識別與篩選，并通過物有所值論證和財政承受能力論證來評估、判斷項目是否適合采用PPP模式。在項目識別階段主要存在的風(fēng)險包括項目范圍的風(fēng)險、項目主體的風(fēng)險、兩個論證的風(fēng)險以及可能存在的違約風(fēng)險。

　　(2)項目準備階段的風(fēng)險

　　項目準備階段的風(fēng)險主要存在于項目實施機構(gòu)、項目合同、采購方式、項目運作方式以及交易結(jié)構(gòu)等方面。項目實施機構(gòu)的潛在風(fēng)險主要存在如何選擇適格主體、相應(yīng)的授權(quán)內(nèi)容與職責(zé)以及期限等方面;項目合同的潛在風(fēng)險主要存在于項目邊界、交易條件、權(quán)利義務(wù)以及履約保證等環(huán)節(jié);項目采購的潛在風(fēng)險主要存在于如何依法選擇采購方式以及采購程序等方面;項目運作方式的潛在風(fēng)險主要存在于如何選擇符合項目的運作方式;交易結(jié)構(gòu)的潛在風(fēng)險在于如何設(shè)置投融資結(jié)構(gòu)以及項目回報機制。

　　(3)項目采購階段的風(fēng)險

　　首先，招投標的競爭性和透明性有待進一步提高，政府釆購、招投標過程中的合謀串標、貪污腐敗等現(xiàn)象，2014年修訂了《政府采購法》，2015年發(fā)布了《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》等。但具體執(zhí)行情況有待實踐檢驗。其次，部分PPP模式與現(xiàn)行法律法規(guī)存在脫節(jié)。例如，“使用者付費”模式的PPP項目，其資金來源并非財政性資金，適用《政府采購法》規(guī)定的競爭性談判等非招標方式依據(jù)不足。

　　(4)項目執(zhí)行階段的風(fēng)險

　　PPP合同的長期性及不確定性決定了在PPP執(zhí)行過程中可能會出現(xiàn)較為頻繁的“再談判”，其應(yīng)被視為一種常態(tài)化的規(guī)則而非特殊情況，而我國并沒有建立起就PPP合同條款“再談判”的具體規(guī)則，這雖然在一定程度上杜絕了一些機會主義行為，但也為項目的順利運作埋下隱患。由于經(jīng)驗和能力不足，PPP合同在最初簽訂時的公平性很難得到保證，若缺乏“再談判”機制則容易導(dǎo)致項目失敗。

　　融資不足的風(fēng)險。融資不足的風(fēng)險是指未能在預(yù)期的條件下融到項目所需資金往往會導(dǎo)致項目停工甚至整個項目的夭折。一般認為，融資風(fēng)險是由項目公司承擔的，然而，即便政府在未能融到資金的情況下有權(quán)終止合同，但其仍是該風(fēng)險的最終承擔者。為避免融資不足的風(fēng)險，一般會要求項目涉及的所有的標書必須有完整的文件證明最低的資金投入，且融資條件的實現(xiàn)不能存在實質(zhì)障礙。

　　技術(shù)風(fēng)險。技術(shù)風(fēng)險是指私人部門或項目公司不具備或喪失項目所需的技術(shù)，或者其技術(shù)水平無法使其在規(guī)定的時間內(nèi)完成項目，導(dǎo)致其無法提供或停止提供服務(wù)。在這種情況下，雖然政府有權(quán)終止合同，但其仍是不利后果的最終承擔者。為降低此類風(fēng)險，項目各方都應(yīng)合理評估和衡量私人部門的技術(shù)能力和經(jīng)驗，同時，通過合同條款的設(shè)計，保證服務(wù)提供的連續(xù)性，并設(shè)置服務(wù)暫?；蛲Ｖ箷r，政府一方扣減付款的安排。

　　(5)項目移交階段的風(fēng)險

　　缺乏權(quán)威公正的第三方監(jiān)督評估機構(gòu)，一方面，在國有企業(yè)參與的PPP項目中，國家既是“運動員”又是“裁判員”，有必要引入第三方監(jiān)督評估機構(gòu)對項目績效進行公正的評估，防止利益輸送;另一方面，權(quán)威的第三方評估機構(gòu)有助于減少各利益相關(guān)方的風(fēng)險，提高項目運作的整體效率。

　　二、風(fēng)險管理的基本流程

　　了解過PPP模式的風(fēng)險的分析和管理既是PPP項目商業(yè)建議計劃書當中的重要組成部分，也是合同設(shè)計的核心。就此我們對PPP風(fēng)險管理流程做簡單介紹。

　　1、識別可能的風(fēng)險并評估可能性

　　項目的可行性研究為項目風(fēng)險識別提供了很好的基礎(chǔ)，在進行可行性研究時對項目可能發(fā)生的風(fēng)險類別和發(fā)生的概率可能性等都做了一定程度的研究。在此期間可以利用風(fēng)險分析矩陣對主要的風(fēng)險類別及其分類別再項目執(zhí)行期間發(fā)生的可能性進行簡單的描述。

　　2、對識別風(fēng)險進行定性定量分析

　　接下來需要對所有風(fēng)險誘發(fā)因素可能產(chǎn)生的影響進行評估，這種評估從定性和定量兩個方面來進行表述;對項目的影響可能使得其項目的商業(yè)可行性發(fā)生改變(如項目回報率過低)，或者這種風(fēng)險對項目最終的產(chǎn)出和結(jié)果產(chǎn)生間接的影響(如項目輸出質(zhì)量和工期發(fā)生變化)。依據(jù)過去經(jīng)驗而進行判斷的風(fēng)險分析方法和高級復(fù)雜的風(fēng)險建模分析手段的并存和應(yīng)用使得風(fēng)險管理成為了一種定性定量相結(jié)合、介于科學(xué)和藝術(shù)之間的管理方法。

　　3、提出對沖應(yīng)對風(fēng)險的相應(yīng)措施

　　對絕大多數(shù)的風(fēng)險而言，都存在相應(yīng)的對沖措施。只有在項目規(guī)劃前期實現(xiàn)考慮項目的風(fēng)險管理才不失為一種有效的策略。當這種風(fēng)險管理措施逐步成熟以后，需要將其納入到項目合同的擬定和談判當中，以便于后期施工和運營時執(zhí)行。常用的項目風(fēng)險對沖措施如下：

　　首先考慮將項目風(fēng)險出現(xiàn)的可能性降低或完全消除的措施;

　　對項目風(fēng)險承擔方在合同中提出相應(yīng)的補償措施或機制;

　　在可能的情況下考慮對風(fēng)險投保;

　　利用一些金融風(fēng)險對沖工具(如對沖基金或利率互換等);

　　通過對項目融資結(jié)構(gòu)的設(shè)計降低違約的風(fēng)險;

　　4、風(fēng)險在合作伙伴之間合理分配

　　在充分識別風(fēng)險及其影響和對沖措施以后，項目合同方即可以開始將特定風(fēng)險合理分配給最能有效管理配置的一方。例如將政治、法律和監(jiān)管風(fēng)險交給政府來管理，而社會資本機構(gòu)則承擔管理、運營以及項目的商業(yè)融資和財務(wù)等風(fēng)險。對于雙方彼此都不能很好管理的風(fēng)險，可以考慮在不減損項目經(jīng)濟價值前提下進行商業(yè)投保，將項目風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給第三方;在不能如愿找到第三方保險的情況下，可以事先對風(fēng)險發(fā)生后合同雙方彼此的責(zé)任和義務(wù)予以清晰的說明。如果政府在風(fēng)險分配的過程中能主動承擔一部分額外的風(fēng)險(如運營、管理等商業(yè)風(fēng)險)，無疑將提高該項目對投資者的吸引力。原則上的合理分配并不意味著同一風(fēng)險始終會讓項目某方承擔，因為項目的特性決定了風(fēng)險管理的成本和優(yōu)勢，讓社會資本承擔過多風(fēng)險的舉措可能會提高項目本身的融資成本和融資難度。

　　三、PPP項目合同中的風(fēng)險配置

　　(一)政治不可抗力條款

　　鑒于PPP項目合同的簽約主體一方為政府，其所控制風(fēng)險的范圍和能力與一般的簽約主體不同，因此實踐中一些PPP項目合同會將不可抗力事件分為政治不可抗力和自然不可抗力，并對不同類型不可抗力事件的法律后果進行區(qū)別處理。

　　政治不可抗力事件通常包括非因簽約政府方原因?qū)е碌摹⑶也辉谄淇刂葡碌恼魇照饔?、法律變?即“政府不可控的法律變更”)、未獲審批等政府行為引起的不可抗力事件。

　　在PPP實踐中，考慮到政府方作為PPP項目合同的簽約主體，對于上述不可抗力事件具有一定的影響能力，因此一些PPP項目合同中，將此類政治不可抗力事件歸為政府方應(yīng)承擔的風(fēng)險，并約定如下的法律后果：

　　(1)發(fā)生政治不可抗力事件，項目公司有權(quán)要求延長工期、獲得額外補償或延長項目合作期限;

　　(2)如因政治不可抗力事件導(dǎo)致項目提前終止，項目公司還可獲得比其他不可抗力事件更多的回購補償，甚至可能包括利潤損失。

　　PPP項目合同中，不可抗力引起的法律后果通常包括免于履行、延長期限、免除違約責(zé)任、費用補償、解除合同等，但該類法律后果均不適用于政治不可抗力。因此，社會資本方如在PPP項目中遭遇上述政治不可抗力的風(fēng)險，其權(quán)益無法保障，政府方不承擔責(zé)任。

　　(二)法律變更條款

　　在我國法律中，對于“法律變更”并沒有明文的規(guī)定。在PPP項目合同中，法律變更通常會被定義為在PPP項目合同生效日之后頒布的各級人民代表大會或其常務(wù)委員會或有關(guān)政府部門對任何法律的施行、修訂、廢止或?qū)ζ浣忉尰驁?zhí)行的任何變動。在PPP項目中，法律變更的后果依據(jù)參與項目的政府方是否可控劃分為兩大類：

　　1、政府方可控的法律變更的后果。

　　在PPP項目中，某些法律變更事件可能是由作為PPP項目合同簽約主體的政府方直接實施或者在政府方職權(quán)范圍內(nèi)發(fā)生的，例如由該政府方、或其內(nèi)設(shè)政府部門、或其下級政府所頒行的法律。對于此類法律變更，可認定為政府方可控的法律變更，具體后果可能包括：

　　(1)在建設(shè)期間，如果因發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致項目發(fā)生額外費用或工期延誤，項目公司有權(quán)向政府方索賠額外費用或要求延長工期(如果是采用政府付費機制的項目，還可以要求認定“視為已開始運營”);

　　(2)在運營期間，如果因發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致項目公司運營成本費用增加，項目公司有權(quán)向政府方索賠額外費用或申請延長項目合作期限;

　　(3)如果因發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行，則構(gòu)成“政府違約事件”，項目公司可以通過違約條款及提前終止機制等進行救濟。

　　2、政府方不可控的法律變更的后果。

　　對于超出政府方可控范圍的法律變更，如由國家或上級政府統(tǒng)一頒行的法律等，應(yīng)視為不可抗力，按照不可抗力的機制進行處理。在某些PPP項目合同中，也有可能將此類法律變更直接定義為政治不可抗力，并約定由政府方承擔該項風(fēng)險，類似風(fēng)險的承擔劃分主要依賴于各方的談判結(jié)果與其他相關(guān)條款的利益權(quán)衡。

　　(三)政府承諾條款

　　為了確保PPP項目的順利實施，在PPP項目合同中通常會包括政府承諾的內(nèi)容，用以明確約定政府在PPP項目實施過程中的主要義務(wù)。一般來講，政府承諾需要同時具備以下兩個前提：一是如果沒有該政府承諾，會導(dǎo)致項目的效率降低、成本增加甚至無法實施;二是政府有能力控制和承擔該義務(wù)。由該定義來看，上述的政治不可抗力及法律變更因不滿足第二個前提，即政府有能力控制和承擔該義務(wù)，而并非能夠以政府承諾形式約定于PPP合同中的內(nèi)容。

　　因此，為更好地預(yù)防和規(guī)避該類政府信用風(fēng)險，社會資本方會要求采用政府承諾外的其他形式于PPP項目合同中約定相關(guān)條款。實踐中常見的政府承諾包括付費或補助、負責(zé)或協(xié)助獲取項目相關(guān)土地權(quán)利、提供相關(guān)連接設(shè)施、辦理有關(guān)政府審批手續(xù)、防止不必要的競爭性項目等。

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