PPP合同核心條款設(shè)計及主要問題

發(fā)布日期：2016-04-13來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　 PPP并不是一個具體、確定的投融資模式。當(dāng)聽到一個項目采用PPP模式時，沒人明了該項目的具體架構(gòu)安排。只有明示該PPP項目的實質(zhì)內(nèi)容，如為BOT、BT、TOT等，我們才能知道該項目的準(zhǔn)確內(nèi)核。此外，BOT等會有BOOT、BOO、BT、BLO、BTO等各種變化和變種。結(jié)合我國國情與法規(guī)政策，可將PPP模式分為合同承包、特許經(jīng)營和私有化三大類。

　　 PPP合同核心條款

　　 PPP結(jié)構(gòu)的每個選項都有不同特點，本章針對共性問題，分析PPP合同核心條款設(shè)計。

　?。ㄒ唬┍尘皸l款

　　具體包括合同相關(guān)術(shù)語的定義和解釋、合同簽訂的背景和目的、聲明和保證、合同生效條件、合同體系構(gòu)成等。這是對PPP結(jié)構(gòu)選擇與特點以及項目目的的核心陳述，決定了項目的后續(xù)全過程設(shè)計和處理，具有重要意義，為項目合同的必備篇章。

　?。ǘ┰瓌t條款

　　在所選在PPP結(jié)構(gòu)下，項目合同各方需就訂立合同的主體資格及履行合同的相關(guān)事項加以聲明和保證，并明確項目合同各方因違反聲明和保證應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；明確關(guān)于合同正文、合同附件、補充協(xié)議和變更協(xié)議等效力優(yōu)先次序，以及履約原則和違約處理原則。

　?。ㄈ┲黧w條款

　　1、包括政府主體、社會資本主體，重點明確項目合同各主體資格（如簽訂項目合同的政府主體，應(yīng)是具有相應(yīng)行政權(quán)力的政府，或其授權(quán)的實施機構(gòu)；簽訂項目合同的社會資本主體，應(yīng)是符合條件的國有企業(yè)、民營企業(yè)、外商投資企業(yè)、混合所有制企業(yè)，或其他投資、經(jīng)營主體。）并概括性地約定各主體的主要權(quán)利和義務(wù)（如政府方依法監(jiān)管權(quán)力和行使項目合同約定的權(quán)利，遵守項目合同、及時提供項目配套條件、項目審批協(xié)調(diào)支持、維護市場秩序等義務(wù)；社會資本主體按約定獲得政府支持的權(quán)利和按約定實施項目、獲得相應(yīng)回報的權(quán)利等，按約定提供項目資金，履行環(huán)境、地質(zhì)、文物保護及安全生產(chǎn)等義務(wù)，承擔(dān)社會責(zé)任等。）

　　2、主體條款部分還應(yīng)當(dāng)明確項目公司的設(shè)立及其存續(xù)期間的法人治理結(jié)構(gòu)及經(jīng)營管理機制等事項，如政府參股項目公司的，還應(yīng)明確政府出資人代表、投資金額、股權(quán)比例、出資方式等；政府股份享有的分配權(quán)益；政府股東代表在項目公司法人治理結(jié)構(gòu)中的特殊安排等。

　?。ㄋ模?biāo)的條款

　　1、在PPP 合同的這個部分，應(yīng)主要約定政府和社會資本合作關(guān)系的重要事項，包括合作內(nèi)容、合作期限、排他性約定及合作的履約保證等，為項目合同的必備篇章。

　　2、在合作內(nèi)容方面，著重明確合作項目的邊界范圍。如涉及投資的，應(yīng)明確投資標(biāo)的物的范圍；涉及工程建設(shè)的，應(yīng)明確項目建設(shè)內(nèi)容；涉及提供服務(wù)的，應(yīng)明確服務(wù)對象及內(nèi)容等，以及政府為合作項目提供的主要條件或支持措施。

　　3、明確社會資本主體在合作期間獲得回報的具體途徑以及合作各階段項目有形及無形資產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處置權(quán)的歸屬。

　　4、如有必要，可做出合作期間內(nèi)的排他性約定以及項目合同各方的履約擔(dān)保事項。

　　（五）執(zhí)行條款

　　該部分內(nèi)容是有效履行PPP項目合同的核心，應(yīng)當(dāng)詳盡約定執(zhí)行規(guī)劃、方案以及流程。

　　1、項目前期工作。

　?。?）重點約定項目公司設(shè)立、管理架構(gòu)組建，技術(shù)、商業(yè)、財務(wù)和經(jīng)濟等方面的各項準(zhǔn)備，實施方案編制和審核以及合作項目前期工作內(nèi)容、任務(wù)分工、經(jīng)費承擔(dān)及違約責(zé)任等事項。

　　（2）對于政府開展前期工作的經(jīng)費需要社會資本主體承擔(dān)的，應(yīng)明確費用范圍、確認和支付方式，以及前期工作成果和知識產(chǎn)權(quán)歸屬。

　?。?）項目合同應(yīng)明確各方在前期工作中違約行為的認定和違約責(zé)任?？梢曈绊憣⑦`約行為劃分為重大違約和一般違約，并分別約定違約責(zé)任。

　　2、工程建設(shè)。

　?。?）重點約定合作項目工程建設(shè)條件，進度、質(zhì)量、安全要求，變更管理，實際投資認定，工程驗收，工程保險及違約責(zé)任等事項。

　　（2）如涉及土地整理事項，項目合同應(yīng)約定征地、拆遷、安置的范圍、進度、實施責(zé)任主體及費用負擔(dān)，并對維護社會穩(wěn)定、妥善處理后續(xù)遺留問題提出明確要求。

　?。?）在該部分，項目合同還應(yīng)約定工程完工之后的保修安排和質(zhì)保金、保修期保函的設(shè)置和使用。

　?。?）若需要，可對項目建設(shè)招標(biāo)采購、工程投資、工程質(zhì)量、工程進度以及工程建設(shè)檔案資料等事項安排特別監(jiān)管措施，應(yīng)在合同中明確監(jiān)管的主體、內(nèi)容、方法和程序，以及費用安排。

　　（5）項目合同應(yīng)明確各方在工程建設(shè)工作中違約行為的認定和違約責(zé)任?？梢曈绊憣⑦`約行為劃分為重大違約和一般違約，并分別約定違約責(zé)任。

　　3、績效檢測與支付

　　項目實施過程中，加強工程質(zhì)量、運營標(biāo)準(zhǔn)的全稱監(jiān)督，確保公共產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量、效率和延續(xù)性，鼓勵推進第三方評估，評價結(jié)果向社會公示，作為合同調(diào)整的重要參考依據(jù)，并據(jù)此作為價費標(biāo)準(zhǔn)、財政補貼等的支付依據(jù)。

　　（六）資金條款

　　1、根據(jù)投資概算等約定項目投資規(guī)模、投資計劃（分年度）、投資控制與超支責(zé)任、融資方案和資金籌措、融資條件、投融資監(jiān)管及違約責(zé)任等事項。

　　2、如政府為合作項目提供投資補助、基金注資、擔(dān)保補貼、貸款貼息等支持，應(yīng)明確具體方式及必要條件以及設(shè)定對投融資的特別監(jiān)管措施，各方投融資違約行為的認定和違約責(zé)任。

　?。ㄆ撸炇諚l款

　　項目驗收應(yīng)遵照國家及地方主管部門關(guān)于基本建設(shè)項目驗收管理的規(guī)定執(zhí)行，通常包括專項驗收和竣工驗收。項目合同應(yīng)約定項目驗收的計劃、標(biāo)準(zhǔn)、費用和工作機制等要求。如有必要，應(yīng)針對特定環(huán)節(jié)做出專項安排。

　?。ò耍┻\營條款：

　　1、運營包括試運營和正式運營，重點約定合作項目運營的外部條件、運營服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和要求、更新改造及追加投資、服務(wù)計量、運營期保險、政府監(jiān)管、運營支出及違約責(zé)任等事項，適用于包含項目運營環(huán)節(jié)的合作項目。

　　2、項目合同應(yīng)約定項目運營維護與設(shè)施修理事項，詳細內(nèi)容可在合同附件中描述。

　　3、項目合同應(yīng)約定在運營過程中產(chǎn)生的主副產(chǎn)品的權(quán)屬和處置權(quán)限，以及運營期間由于政府特殊要求造成社會資本主體支出增加、收入減少的補償方式、補償金額、支付程序及協(xié)商機制。

　?。ň牛┖怂銞l款

　　在PPP合同中，應(yīng)對項目的投資規(guī)模、投資計劃與資金到位方案等進行系統(tǒng)、科學(xué)的核算和評估，約定合作項目收入、回報模式，價格確定和調(diào)整方式，財務(wù)監(jiān)管及違約責(zé)任等事項。

　　（十）移交條款

　　1、政府移交資產(chǎn)：重點約定政府向社會資本主體移交資產(chǎn)的準(zhǔn)備工作、移交范圍、履約標(biāo)準(zhǔn)、移交程序及違約責(zé)任等。

　　2、社會資本方移交項目：重點約定社會資本主體向政府移交項目的過渡期、移交范圍和標(biāo)準(zhǔn)、移交程序、質(zhì)量保證及違約責(zé)任等。

　　3、項目合同應(yīng)明確各方在移交工作中違約行為的認定和違約責(zé)任?？梢曈绊憣⑦`約行為劃分為重大違約和一般違約，并分別約定違約責(zé)任。

　　（十一）擔(dān)保條款

　　1、如有必要，可以約定項目合同各方的履約擔(dān)保事項，明確履約擔(dān)保的類型、提供方式、提供時間、擔(dān)保額度、兌取條件和退還等。

　　2、對于合作周期較長的項目，可分階段安排履約擔(dān)保。

　?。ㄊ┍ｋU條款

　　1、項目合同應(yīng)約定工程建設(shè)期需要投保的險種、保險范圍、保險責(zé)任期間、保額、投保人、受益人、保險賠償金的使用等。

　　2、項目合同應(yīng)約定運營期需要投保的險種、保險范圍、保險責(zé)任期間、保額、投保人、受益人、保險賠償金的使用等。

　?。ㄊ┬畔⑴杜c保密條款

　　1、為維護公共利益、促進依法行政、提高項目透明度，合同各方有義務(wù)按照法律法規(guī)和項目合同約定，向?qū)Ψ交蛏鐣断嚓P(guān)信息。詳細披露事項可在合同附件中明確。

　　2、項目合同應(yīng)約定保密信息范圍、保密措施、保密責(zé)任。保密信息通常包括項目涉及國家安全、商業(yè)秘密或合同各方約定的其他信息。

　?。ㄊ模┝c反賄賂條款

　　1、項目合同應(yīng)約定各方恪守廉潔從政、廉潔從業(yè)和防范腐敗的責(zé)任。

　　2、項目合同應(yīng)約定反不正當(dāng)競爭和商業(yè)賄賂條款，保證項目過程的法治與公平。

　　（十五）合同的變更、修訂與轉(zhuǎn)讓條款

　　1、項目合同應(yīng)對合同內(nèi)容變更或修訂的觸發(fā)條件、變更程序、處理方法等進行約定。

　　2、項目合同應(yīng)約定合同權(quán)利義務(wù)是否允許轉(zhuǎn)讓；如允許轉(zhuǎn)讓，應(yīng)約定需滿足的條件和程序。

　?。ㄊ┨卦S經(jīng)營權(quán)條款

　　1、從本質(zhì)上講，特許經(jīng)營模式是將政府的角色從服務(wù)提供者變成服務(wù)價格和質(zhì)量的規(guī)范者。

　　2、特許經(jīng)營權(quán)是政府允許社會資本運營商在指定區(qū)域內(nèi)負責(zé)全面提供公共服務(wù)，同時負責(zé)所有資本投資，但在項目合同中必須強化監(jiān)管措施，防止壟斷利益損害。

　?。ㄊ撸┎豢煽沽头勺兏?

　　1、項目合同應(yīng)約定不可抗力事件的類型和范圍，根據(jù)不可抗力事件對合同履行造成的影響程度，分別約定不可抗力事件的處理。

　　2、項目合同應(yīng)約定如在項目合同生效后發(fā)布新的法律、法規(guī)或?qū)Ψ?、法?guī)進行修訂，影響項目運行或各方項目收益時，變更項目合同或解除項目合同的觸發(fā)條件、影響評估、處理程序等原則和事項。

　　（十八）解約條款

　　1、按照公平合理的原則，重點約定合同的退出機制，即明確合同解除事由、解除程序以及合同解除后的結(jié)算、項目移交等事項。

　　2、結(jié)合項目特點和合同解除事由，可分別約定在合同解除時項目接管、項目持續(xù)運行、公共利益保護以及其他處置措施等。

　?。ㄊ牛┻`約條款

　　1、其他章節(jié)關(guān)于違約的未約定事項，在本章中予以約定；或者對于合同中涉及違約的各種情形在合同中予以集中約定，并對相應(yīng)的違約責(zé)任進行明確細化。

　　2、項目合同應(yīng)明確各方在各個環(huán)節(jié)中違約行為的認定和違約責(zé)任，可視影響將違約行為劃分為重大違約和一般違約，并分別約定違約責(zé)任。

　?。ǘ┘m紛解決條款

　　1、重點約定爭議解決方式，如協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟。

　　2、項目合同應(yīng)當(dāng)約定爭議期間的合同履行，除法律規(guī)定或另有約定外，任何一方不得以發(fā)生爭議為由，停止項目運營服務(wù)、停止項目運營支持服務(wù)或采取其他影響公共利益的措施。

　?。ǘ唬┒档讞l款

　　約定項目合同的其他未盡事項，包括合同適用的法律、語言、貨幣等事項。

　　上述是對PPP合同核心條款設(shè)計的二十一項重點提示。在此，提醒讀者注意，除PPP交易架構(gòu)中最核心的政府與社會資本合作合同（《PPP主合同》）外，PPP交易架構(gòu)與關(guān)聯(lián)的其他各種各樣的交易安排，也應(yīng)屬于廣義PPP投融資體系的內(nèi)容，這些內(nèi)容須遵守和圍繞《PPP主合同》發(fā)揮其作用。

　　運用PPP模式需遵循主要原則

　　PPP模式的合作，是政府于社會資本之間的一種長期合約關(guān)系，政府于社會資本通過合同結(jié)成穩(wěn)定的契約關(guān)系。運用PPP模式需遵循一下主要原則：

　　1、風(fēng)險最優(yōu)分配原則。PPP模式致力于在政府和社會資本之間實現(xiàn)最優(yōu)的風(fēng)險分配，在受制于法律約束和社會公共利益的前提下，將風(fēng)險分配給對政府而言能夠以最小成本、最有效管理它的一方承擔(dān)，并給予風(fēng)險承擔(dān)方選擇如何處理和最小化該類風(fēng)險的權(quán)利。

　　2、項目產(chǎn)出導(dǎo)向原則。PPP項目的目的是實現(xiàn)在項目建設(shè)完成后，項目資產(chǎn)需要達到一定標(biāo)準(zhǔn)或要求的各項物理、技術(shù)、經(jīng)濟指標(biāo)和各項服務(wù)的交付范圍、績效水平。

　　3、合同主體的地位平等原則。在PPP項目下，合同各方應(yīng)是平等主體，以市場機制為基礎(chǔ)建立互惠合作關(guān)系，通過合同條款約定并保障各方的權(quán)利義務(wù)。

　　4、切實履約原則。PPP模式的項目目標(biāo)的實現(xiàn)，建立在各利益相關(guān)方對PPP相關(guān)協(xié)議的切實履行的基礎(chǔ)上，包括實際履行、全面履行和善意履行。

　　5、公開透明原則。針對項目采購、建設(shè)和運營的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，明確政府的監(jiān)管職責(zé)，發(fā)揮專業(yè)機構(gòu)作用，提高信息公開程度，確保項目的陽光運行。

　　6、合理回報原則。鼓勵社會資本在確保公共利益的前提下，降低項目運營成本，提高資源配置效率，獲取合理的投資回報。

　　7、強調(diào)質(zhì)量和效率原則。政府通過引入社會資本和市場機制，促進重點領(lǐng)域和公共服務(wù)領(lǐng)域的有效供給和服務(wù)質(zhì)量，提高公共資源的配置和運行效率。

　　8、合法合規(guī)合約原則。PPP項目合同及項目經(jīng)營等文件和程序，要與相關(guān)的法律法規(guī)和政策、技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)相匹配，確保合規(guī)合法、內(nèi)容全面、結(jié)構(gòu)合理和具有可操作性。

　　9、強調(diào)國際經(jīng)驗與國內(nèi)實踐相結(jié)合原則。在PPP項目中，要廣泛借鑒國外先進經(jīng)驗，及時總結(jié)國內(nèi)各類實踐，促進各類項目的健康、有效發(fā)展，促進社會公共服務(wù)。

　　10、鼓勵創(chuàng)新原則。PPP并不是一個具體、確定的投融資模式，要把握PPP項目的實質(zhì)內(nèi)容，積極探索、務(wù)實創(chuàng)新，適應(yīng)當(dāng)前深化投融資體制改革的現(xiàn)實需要。

　　我國PPP新政熱潮下，市場主體對PPP投融資模式缺少統(tǒng)一認識。PPP模式的一個典型結(jié)構(gòu)是公共部門與中標(biāo)單位組成的特殊目的公司簽訂特許合同，由特殊目的公司負責(zé)融資、建設(shè)及經(jīng)營。這種融資形式的實質(zhì)是政府通過給予私營公司長期的特許經(jīng)營權(quán)和收益權(quán)來換取基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，以解決政府的財政困境。根據(jù)《財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金【2014】76號，2014年9月23日）、《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資【2014】2724號，2014年12月2日），財政部和國家發(fā)改委均對PPP項目的識別、準(zhǔn)備、采購、執(zhí)行和移交提出了細化要求。在PPP方案設(shè)計和招投標(biāo)階段，項目公司設(shè)立，建設(shè)、融資和運營等環(huán)節(jié)均有原則性規(guī)定。但在PPP新政下須考慮績效考核、中期評估、項目透明化等新規(guī)定的影響。

　　國家發(fā)展改革委在2014年12月2日發(fā)布《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資[2014]2724號)之附件《政府和社會資本合作項目通用合同指南》，2014年12月30日財政部根據(jù)《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金〔2014〕76號）和《關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號），為科學(xué)規(guī)范推廣運用政府和社會資本合作（Public-Private Partnership, 以下簡稱PPP）模式，現(xiàn)就規(guī)范PPP合同管理工作，發(fā)布《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金〔2014〕156號）之附件《PPP項目合同指南（試行）》

　　 PPP項目的主要風(fēng)險

　　 根據(jù)前述PPP模式的主要原則和國家法律法規(guī)之規(guī)定，按照風(fēng)險分配優(yōu)化、風(fēng)險收益對等和風(fēng)險可控等原則，綜合考慮政府風(fēng)險管理能力、項目回報機制和市場風(fēng)險管理能力等要素，在政府和社會資本間合理分配項目風(fēng)險，以實現(xiàn)社會治理和經(jīng)濟發(fā)展的目的。

　　下文扼要分析一下PPP項目的主要風(fēng)險以及PPP合同面臨的主要問題：

　　（一）政治風(fēng)險

　　基于政治、政府和官員的風(fēng)險，足以導(dǎo)致項目失敗、合同的變更或失效，主要有以下幾點：

　　1、審批延誤風(fēng)險

　　審批延誤風(fēng)險只要是指由于項目的審批程序過于復(fù)雜，導(dǎo)致立項周期過長和項目成本過高，且批準(zhǔn)之后對項目的性質(zhì)和規(guī)模進行必要的商業(yè)調(diào)整非常困難，給項目的正常運作帶來威脅，比如某些行業(yè)里一直存在的成本價格倒掛現(xiàn)象。

　　2、政治決策失誤風(fēng)險

　　政治決策失誤是指由于政府的決策程序不規(guī)范、官僚作風(fēng)、缺乏PPP項目運作經(jīng)驗和能力、前期準(zhǔn)備不足和信息不對稱等導(dǎo)致項目決策失誤的風(fēng)險。

　　3、政治反對風(fēng)險

　　政治反對風(fēng)險是指由于各種原因?qū)е鹿娎娴貌坏奖Ｗo或受損，從而引起指正甚至公眾反對項目建設(shè)所造成的風(fēng)險。

　　4、政府信用風(fēng)險

　　政府信用風(fēng)險是指政府不履行或拒絕履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)而給項目帶來直接或間接危害的風(fēng)險，以及項目相關(guān)的基礎(chǔ)設(shè)備、配套設(shè)備不到位引發(fā)的風(fēng)險。

　　5、政府官員腐敗風(fēng)險

　　政府官員腐敗風(fēng)險是指政府或官員或其代表利用其權(quán)力影響力要求或索取不合法的財物，直接增加項目公司在關(guān)系維持方面的成本，并加大了政府在將來的違約風(fēng)險。

　?。ǘ┓娠L(fēng)險

　　基于法律體系不完善或法律法規(guī)變更所帶來的風(fēng)險，主要包括：

　　1、法律及監(jiān)管體系不完善

　　PPP項目涉及的法律法規(guī)比較多，我國PPP項目還在起步階段，現(xiàn)有的PPP立法，層次較低、效力較差、相互之間存在某些沖突、可操作性差、部門利益之爭等原因造成的風(fēng)險。

　　2、法律變更風(fēng)險

　　由于執(zhí)行、頒布、修訂、法律解釋、政策改變等導(dǎo)致項目的合法性、市場需求、收費、合同的有效性等變化，從而危害到項目的正常建設(shè)和運行，甚至導(dǎo)致項目終止或失敗。

　　3、民事、行政、刑事責(zé)任風(fēng)險

　　在項目中的一些不法行為所導(dǎo)致的法律風(fēng)險，比如環(huán)境污染、濫用職權(quán)、安全事故等。

　?。ㄈ┦袌鲲L(fēng)險

　　在市場層面，由于項目的周期性，也會存在一定的風(fēng)險，導(dǎo)致合同相應(yīng)問題，主要是：

　　1、項目唯一性風(fēng)險

　　指政府或其他投資人新建或改建其他相似項目，導(dǎo)致對該項目形成實質(zhì)性商業(yè)競爭而產(chǎn)生的風(fēng)險，從而引發(fā)市場需求變化風(fēng)險、市場收益風(fēng)險、信用風(fēng)險等一些列后續(xù)風(fēng)險。

　　2、融資風(fēng)險

　　指由于融資結(jié)構(gòu)不合理、金融市場不健全、融資的可及性等因素引起的風(fēng)險，其中最主要的表現(xiàn)形式是融資困難，如逾期未能完成融資，可能導(dǎo)致中標(biāo)資格被取消等后果。

　　3、市場收益不足風(fēng)險

　　指項目運營后的收益不能收回投資或不能達到預(yù)定水平的風(fēng)險。

　　4、市場需求變化風(fēng)險

　　指由于經(jīng)濟環(huán)境、社會環(huán)境、人口變化、法律法規(guī)調(diào)整等因素使市場需求發(fā)生變化，導(dǎo)致市場預(yù)測與實際需求之間出現(xiàn)差異而產(chǎn)生的風(fēng)險。

　　5、收費變更風(fēng)險

　　指由于PPP產(chǎn)品或服務(wù)的收費價格過高、過低或者收費調(diào)整不彈性、不自由導(dǎo)致項目公司的運營收入不如預(yù)期而產(chǎn)生的風(fēng)險。

　?。ㄋ模┎豢煽沽︼L(fēng)險

　　指合同一方無法控制，在簽訂合同前無法合理防范，情況發(fā)生時又無法回避或克服的事件或情況，如自然災(zāi)害或事故、戰(zhàn)爭、禁運等

　?。ㄎ澹┒愂铡⒗?、外匯、通貨膨脹、環(huán)保等社會管理風(fēng)險

　　指包括中央或地方政府的稅收政策變更、市場利率變動的不確定性、外匯匯率變化和兌換風(fēng)險、物價上升或貨幣購買力下降、政府或社會團體對項目的環(huán)保要求提高等導(dǎo)致的風(fēng)險。

　　上述是對PPP項目的主要風(fēng)險的簡要列舉，這些類型的風(fēng)險足以帶來一系列的PPP合同問題，且一個PPP項目不止于一份PPP合同，一個項目的失敗往往不是單一風(fēng)險作用的結(jié)果。從微觀分析，PPP項目的風(fēng)險，貫穿于PPP項目的從設(shè)計、融資、建造、運營、維護至移交的全生命周期，廣泛存在于項目識別、項目準(zhǔn)備、項目采購、項目執(zhí)行、項目移交的完整周期和過程之中。

　　 PPP合同面臨的主要問題

　　 基于前述PPP項目之風(fēng)險分析，PPP合同管理對于運用PPP模式需要特別注意的問題包括以下六大方面：

　　一、主體穩(wěn)定性問題

　　PPP項目的合作主體是政府與社會資本，由于項目周期與監(jiān)管問題、市場風(fēng)險與不可抗力因素等可能導(dǎo)致履約主體的能力變更或者主體退出，勢必影響PPP合同的穩(wěn)定性和執(zhí)行力，國家發(fā)展改革委《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》對此已有規(guī)定：“依托各類產(chǎn)權(quán)、股權(quán)交易市場，為社會資本提供多元化、規(guī)范化、市場化的退出渠道。”

　　在PPP合同內(nèi)容與合同管理方面，必須對主體穩(wěn)定性及相關(guān)問題作出明確約定。

　　二、政府債務(wù)問題

　　PPP項目通常包含政府對社會資本的長期付費承諾或因分擔(dān)項目風(fēng)險而產(chǎn)生的顯性或隱性擔(dān)保責(zé)任，盡管政府財政預(yù)算機制與政府資產(chǎn)負債管控措施日漸建立并開展，但并未有效建立，且存在政治風(fēng)險無法避免的情況，PPP項目仍然可能突破財政承受能力而導(dǎo)致政府債務(wù)風(fēng)險。在PPP合同中應(yīng)當(dāng)對實際履約能力作出明確的可執(zhí)行的操作模式。

　　三、項目選擇問題

　　PPP項目通常由政府發(fā)起，其對于PPP融資功能的依賴容易導(dǎo)致對項目前景過于樂觀的估測，在風(fēng)險分擔(dān)的項目中社會資本頁無足夠動力對項目進行嚴謹?shù)姆治觯瑥亩鴮?dǎo)致項目選擇的錯誤。此外，PPP項目的規(guī)劃和篩選有可能受到腐敗或政治利益考慮的影響。

　　四、有效競爭問題

　　公共資產(chǎn)和公共服務(wù)的提供通常具有排他性，在一些行業(yè)或領(lǐng)域存在壟斷屬性，導(dǎo)致PPP項目的競爭壓力通常來自于社會資本準(zhǔn)入階段，但由于PPP類項目的多樣性、復(fù)雜性和長期性特點，不同社會資本提供的價值、承擔(dān)的風(fēng)險和要求的回報難以在選擇階段進行有效的直接比較，政府無法通過現(xiàn)有的政府采購程序有效甄選出最具競爭力的社會資本方。

　　五、履約管理問題

　　當(dāng)簽署PPP項目協(xié)議后，政府和社會資本即進入項目履約階段。一方面，由于履約階段缺少競爭壓力，政府在缺少相稱資源和技能的情況下很難對社會資本的履約能力和履約情況進行有效監(jiān)管；另一方面，由于缺乏有限的爭議解決機制，在政府履約情況不佳時，社會資本也難以采取實際有效措施保護自身權(quán)益。

　　六、定紛止?fàn)帣C制問題

　　PPP模式不僅是一種項目融資方式，更是一種提高政府對整個社會資源管理效率的方式，具有投資額巨大、投資周期長、價格受監(jiān)管、投資回報期長等特點，其合同內(nèi)容的可執(zhí)行性、項目實施的可控性、財物核算與糾紛解決機制非常重要，決定了項目運作的價值和成敗。

　　PPP模式是基于完備合同下的契約精神，要求政府和社會資本應(yīng)作為平等的合作雙方，共同分配風(fēng)險、分擔(dān)責(zé)任和分享利益。PPP模式比較復(fù)雜，涉及到多方利益，協(xié)調(diào)利益分配是實施PPP項目的關(guān)鍵，PPP項目的核心是合同管理。

　　成功推廣PPP模式，促進民間資本進入公共品與服務(wù)領(lǐng)域，需要建立一個行之有效的保障機制。PPP項目提供法律服務(wù)，主要集中在兩個階段，其一，為PPP項目前期籌備階段。其二，為PPP項目建設(shè)階段、運營階段、移交階段，需要著重解決以下主要方面：

　　首先，制定法律、法規(guī)，保障社會資本的利益。

　　公共產(chǎn)品與服務(wù)項目通常前期投資額高，回報周期長，影響項目的因素多，收益不確定性大，社會資本在參與這些項目時會考慮進入后的風(fēng)險。如果沒有相應(yīng)法律、法規(guī)保障社會資本方的利益，PPP模式就難以有效推廣。通過立法等形式，對社會資本的利益予以保障，方能吸引更多民間資本進入，符合現(xiàn)在國家允許PPP項目公司通過基金、私募等方式籌集資本金，并允許項目公司發(fā)行公司債、企業(yè)債、各種非金融性融資產(chǎn)品等原則。

　　其次，完善風(fēng)險分擔(dān)機制。

　　政府部門對政治風(fēng)險、法律變更的承受能力強，而融資、經(jīng)營等風(fēng)險，與企業(yè)經(jīng)營活動直接相關(guān)，根據(jù)項目具體情況在政府和社會資本之間分配風(fēng)險，建立合理公平的風(fēng)險分擔(dān)機制。

　　最后，協(xié)調(diào)好參與方利益。

　　在PPP項目中，政府主要任務(wù)是授權(quán)和監(jiān)管，對社會資本的經(jīng)營和利潤進行調(diào)節(jié)，代表公眾利益的同時保證社會資本方能夠得到合理收益。在簽訂合同時，制定好收益分配規(guī)則，均衡各方收益。如果社會資本從PPP項目獲得利潤較低時，政府根據(jù)合同對其進行補貼以保證合作繼續(xù)，反之，若社會資本從PPP項目中獲得超額利潤時，政府可根據(jù)合同控制其利潤水平。

　　未來，國家政策層面應(yīng)細化、完善現(xiàn)有“中期評估、項目變更、項目退出、監(jiān)督審計、公眾利益保護”等機制，為地方政府和社會各界設(shè)計、創(chuàng)新PPP投融資模式提供政策依據(jù)并規(guī)范行為邊界。PPP模式項目，必須執(zhí)行公正、公平、公開的合作原則。國際組織和各國政府在PPP模式合作中的共同經(jīng)驗表明，成功PPP模式合作的先決條件是：（1）堅實的法律框架；（2）明確的政府職能；（3）能干的執(zhí)行團隊；（4）透明的規(guī)定程序；（5）科學(xué)的操作方法。隨著政府層面和社會資本層面對PPP的法律健全和認識加深，中國必將迎來PPP項目發(fā)展繁榮的推進政治和經(jīng)濟體制改革的新時代。

　　 PPP項目合同設(shè)計

　　 政府和社會資本合作（Public-Private Partnership，PPP）項目合同是指政府方(政府或政府授權(quán)機構(gòu))與社會資本方（社會資本或項目公司）依法就PPP項目合作所訂立的合同。在PPP項目中，除項目合同外，項目公司的股東之間，項目公司與項目的融資方、承包商、專業(yè)運營商、原料供應(yīng)商、產(chǎn)品或服務(wù)購買方、保險公司等其他參與方之間，還會圍繞PPP項目合作訂立一系列合同來確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，共同構(gòu)成PPP項目的合同體系。PPP項目合同是整個合同體系的基礎(chǔ)和核心，政府方與社會資本方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及PPP項目的交易結(jié)構(gòu)、風(fēng)險分配機制等均通過PPP項目合同確定，并以此作為各方主張權(quán)利、履行義務(wù)的依據(jù)和項目全生命周期順利實施的保障。

　　PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向社會資本采購公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系。同時，政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行PPP項目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政職能時，與社會資本之間構(gòu)成行政法律關(guān)系。因此，我國PPP項目合同相關(guān)法律關(guān)系的確立和調(diào)整依據(jù)，主要是現(xiàn)行的民商法、行政法、經(jīng)濟法和社會法，包括《民法通則》、《合同法》、《預(yù)算法》、《政府采購法》、《公司法》、《擔(dān)保法》、《保險法》、《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》、《行政訴訟法》、《會計法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《土地管理法》、《建筑法》、《環(huán)境保護法》等，并涉及部分《公務(wù)員法》、《刑法》、《刑事訴訟法》之規(guī)定。

　　根據(jù)上述法律規(guī)定以及《國務(wù)院關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)[2014]43 號）、《國務(wù)院關(guān)于深化預(yù)算管理制度改革的決定》（國發(fā)[2014]45 號）、《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》（國發(fā)[2014]60 號）、《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資[2014]2724號)、《財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金[2014]76 號）、《財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南的通知》（財金[2014]113 號）、《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金〔2014〕156號）有關(guān)要求，參考國家發(fā)展改革委在2014年12月2日發(fā)布《政府和社會資本合作項目通用合同指南》和財政部2014年12月30日發(fā)布之《PPP項目合同指南（試行）》，結(jié)合國內(nèi)外各方PPP項目 實踐，編制本PPP項目合同參考范本，以幫助PPP 項目各參與方全面系統(tǒng)地認識PPP 項目合同，指導(dǎo)合同的訂立和履行。

　　本章作者在PPP項目合同參考范本的編制過程中堅持了幾點編制原則：

　　1、合同各方主體地位平等原則

　　PPP項目合同的各方當(dāng)事人均是平等主體，以市場機制為基礎(chǔ)建立互惠合作關(guān)系，通過合同條款約定并保障權(quán)利、義務(wù)。

　　2、合法、合規(guī)原則

　　在PPP框架下，項目合同要與相關(guān)法律法規(guī)和技術(shù)規(guī)范做好銜接，確保內(nèi)容全面、結(jié)構(gòu)合理、具有可操作性，并能夠有效促進PPP項目合同的各環(huán)節(jié)的執(zhí)行。

　　3、提高公共服務(wù)質(zhì)量和效率原則

　　政府基于PPP架構(gòu)，通過引入社會資本和市場機制，促進重點領(lǐng)域建設(shè)，增加公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的有效供給，提高公共資源配置效率和社會價值。

　　4、公開透明原則

　　在PPP模式下，基于法律法規(guī)和政策規(guī)定，針對項目建設(shè)和運營的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，明確政府監(jiān)管職責(zé)，發(fā)揮專業(yè)機構(gòu)作用，提高信息公開程度，確保項目在陽光下運行。

　　5、社會資本獲得合理回報原則

　　充分利用社會資本在國家建設(shè)和公共服務(wù)中的積極價值，鼓勵社會資本在確保公共利益的前提下，降低項目運作成本、提高資源配置效率、獲取合理投資回報。

　　6、風(fēng)險最優(yōu)分配原則

　　PPP模式致力于在政府和社會資本之間實現(xiàn)最優(yōu)的風(fēng)險分配，在受制于法律約束和社會公共利益的前提下，根據(jù)公平公正原則，將風(fēng)險分配給對政府而言能夠以最小成本、最有效管理它的一方承擔(dān)，并給予風(fēng)險承擔(dān)方選擇如何處理和最小化該類風(fēng)險的權(quán)利。

　　7、國際經(jīng)驗與國內(nèi)實踐相結(jié)合原則

　　在PPP項目中，要廣泛借鑒國外先進經(jīng)驗，及時總結(jié)國內(nèi)各類實踐，促進各類項目的健康、有效發(fā)展，促進社會公共服務(wù)。

　　8、鼓勵創(chuàng)新原則

　　PPP并不是一個具體、確定的投融資模式，要把握PPP項目的實質(zhì)內(nèi)容，以PPP項目合同體系的視野，積極探索、務(wù)實創(chuàng)新、靈活約定，推進深化投融資體制改革的現(xiàn)實需要。

　　對PPP項目合同參考范本的設(shè)計內(nèi)容簡介如下：

　　PPP項目合同參考范本，由合同正文和合同附件組成，對PPP 項目合同通常所包含的具有共性的條款和機制作原則性介紹，主要反映合同的一般要求，采用模塊化的編寫框架，共設(shè)置21個模塊、115項條款，說明各主要參與方在PPP 項目中的角色及訂立相關(guān)合同的目的，闡述PPP 項目合同的主要內(nèi)容和核心條款，分析合同條款中的風(fēng)險分配原則、基本內(nèi)容和權(quán)利義務(wù)安排。適用于不同模式合作項目的投融資、建設(shè)、運營和服務(wù)、移交等階段，具有較強的通用性，并不能適用所有PPP 項目的特點和個性需求。

　　原則上，所有模式項目合同的正文都應(yīng)包含10個通用模塊：總則、合同主體、合作關(guān)系、項目前期工作、收入和回報、不可抗力和法律變更、合同解除、違約處理、爭議解決，以及其他約定。同時本參考范本還從付費機制和行業(yè)領(lǐng)域兩個方面，剖析不同類型PPP 項目合同中的核心要素和特定條款。

　　PPP 項目兼具長期性、復(fù)雜性與多樣性，項目所處地域、行業(yè)、市場環(huán)境等情況的不同，各參與方合作意愿、風(fēng)險偏好、談判能力等方面的差異，最終表現(xiàn)為合同內(nèi)容上的千差萬別。實踐中， PPP 項目各參與方應(yīng)當(dāng)結(jié)合項目客觀需要和談判結(jié)果，充分借助專業(yè)力量，因地制宜地訂立PPP 項目合同。各行業(yè)可參考本《PPP項目合同參考范本》分別研究制定相應(yīng)行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)合同范本，并及時總結(jié)開展政府和社會資本合作中的經(jīng)驗教訓(xùn)，不斷細化、完善合同文本。

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