PPP項目合同的簽訂：規(guī)范不僅僅指不違法

發(fā)布日期：2017-11-17來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：張繼蕊

[摘要]

說到PPP，尤其是PPP規(guī)范化，大家都在談PPP項目合同，為什么?因為PPP項目合同很重要。它是如此重要，卻又十分難：起草、修訂困難，審查、談判艱難。為什么難?因為不存在放之四海而皆準(zhǔn)的合同，每一個項目合同都需要認真對待。

首先必須知道，PPP項目合同指什么?有的說是一個合同體系，有的說就是一個協(xié)議，其實都不能算錯，但要區(qū)分開來，你比如在《PPP條例》征求意見稿中，就提出了兩個概念“合作項目協(xié)議”與“項目合作協(xié)議”，我認為，前者就是指與項目有關(guān)的一系列協(xié)議，后者就是專指PPP項目合作協(xié)議，也即我所要討論的項目合同，是個狹義上的概念。

那么這個意義的PPP項目合同的簽訂主體是誰?實踐中有三種：政府方與社會資本，政府方與項目公司，政府方、社會資本與項目公司。

我認為第三種情況是不合適的，此時若項目公司尚未成立，即便根據(jù)民法總則規(guī)定，可以將設(shè)立中的公司也作為一方主體，那么這一三方協(xié)議也突破了合同的相對性，雖說沒有違反法律強制性規(guī)定，愚以為沒有必要——完全可以政府方與社會資本簽訂一個框架協(xié)議，再由政府方與社會資本簽訂股東協(xié)議，待成立項目公司后再與政府方簽訂正式的項目合同，也即是上述第二種情形。這種“三步走”的模式是在我看來，應(yīng)當(dāng)所說是最為穩(wěn)妥的。

這也回答了我剛提出的問題，項目合同，在需要成立項目公司的背景下，理應(yīng)由政府方與項目公司簽訂，為什么?因為實際承擔(dān)融資、建設(shè)、運營、維護、移交的都是項目公司，被授予特許經(jīng)營權(quán)的也是項目公司，不是社會資本。當(dāng)然，PPP項目里不一定要成立項目公司，若如此，則項目合同自然由政府方與中選社會資本簽訂。

實踐中目前最為常見的是之前說的第一種情形，由政府方與社會資本簽訂項目合同，但是，在這樣的合同中卻大量涉及項目公司的權(quán)利義務(wù)。我認為這不是一個第三人協(xié)議，因為此時第三人壓根不存在，無從談起。事實上，甲和乙約定尚未出生的丙的權(quán)利義務(wù)，這本身就有問題：一是不符合合同的相對性，二是有違生活邏輯，三是讓本就復(fù)雜的項目合同變得更加雜亂，四是在打法律的擦邊球——為什么?因為法律沒說這樣的合同無效，但是顯然，這樣的合同中關(guān)于項目公司的內(nèi)容均效力待定——政府按照政府采購法、招投標(biāo)法走完程序后簽訂的是一個不完全有效，甚至未來可能無效的合同，我認為這是有違立法初衷的，打個不恰當(dāng)?shù)谋扔?，采購過程之所以要有政府采購法和招投標(biāo)法的規(guī)定，就是要增加政府與社會資本雙方的違約成本——一旦違背招標(biāo)或投標(biāo)文件，不簽協(xié)議或另簽其他協(xié)議，還要被追究法律責(zé)任，其直接目的，就是為了確保采購行為雙方簽訂一個經(jīng)采購程序確認的、有效的、正式的項目合同。因此我認為，這種做法實際上是為了追求所謂的速度(非是效率)，犧牲了邏輯的順暢與法律的嚴謹。

有人認為這是“一步到位”(但我不認為這是真的一步到位，故而加上雙引號)，相比“三步走”而言，節(jié)約了談判時間，降低了違約風(fēng)險。但我不這么認為。

第一個，在談判對象不變的前提下，談判的時間取決待談判內(nèi)容。事實上，“一步到位”模式下的項目合同就是“三步走”模式中三個協(xié)議內(nèi)容的相加，所以“三步走”模式不存在額外的時間負擔(dān)，因為實質(zhì)上的談判對象和談判內(nèi)容并沒有變化，不過是談判結(jié)果的實現(xiàn)形式上有明顯差異——一次性簽一個混雜的大合同，還是分三次簽三個合同。

第二個，多簽合同，不必然意味著風(fēng)險增大，操作得當(dāng)，反而能夠降低風(fēng)險，這是無需多言的;反之，只簽一個合同，也不意味著降低了違約風(fēng)險——同樣存在項目公司成立后不承認接受項目合同項下關(guān)于其的權(quán)利義務(wù)的可能，也同樣存在社會資本不簽訂或不執(zhí)行該模式下項目合同的可能。在這里，我所知道的一種常見解釋是，由于“一步到位”模式中的項目合同內(nèi)容已經(jīng)包括了股東協(xié)議，所以避免了“三步走”模式下社會資本不簽訂股東協(xié)議，違反框架協(xié)議的風(fēng)險。這種說法看似在理，其實不然——不簽和簽了不認，有實質(zhì)差別嗎?這里的風(fēng)險真的避免了嗎?我想并沒有。其實，無論是“一步到位”還是“三步走”，風(fēng)險都是一樣的，救濟依據(jù)和途徑也是一樣的，都受政府采購法和招投標(biāo)法規(guī)制。

歸根結(jié)底，之所以實踐中“一步到位”模式大行其道，究其根本，在于落地率考慮——因為落地的標(biāo)準(zhǔn)就是是否簽訂“項目合同”。

就此而言，“一步到位”模式確實讓很多項目的落地快了不少，但是，值得反思的是，這樣的“快”，究竟是項目需要，社會需要，還是某些人的需要?

過去，做PPP項目用“上馬”與否評價，被證明是不行的;后來，做PPP項目用“示范”與否評價，也被證明是不妥的;現(xiàn)在，作PPP項目用“落地”與否評價，追求落地的速度，又何嘗不是對PPP模式理解的偏差。愚以為，PPP模式(以最典型的BOT為例)核心的不在于“B”與“T”，而在于緊密連接二者之間的“O”，因此如果一定要用什么來評價PPP項目，毋寧是項目執(zhí)行的實際效果——這是一個與績效考核直接關(guān)聯(lián)，需要用以年為單位的時間去說真話的評價標(biāo)準(zhǔn)，這不是我一家之言，諸君在PPP相關(guān)政策文件以及黨的十九大報告中均可尋見，試問，這樣的評價標(biāo)準(zhǔn)，有何“圖快”之必要?

對于PPP項目運作而言，唯有規(guī)范，才能長久，PPP項目合同尤其如此。對于PPP項目合同的“規(guī)范”，我想絕不僅僅是操作當(dāng)下的不違法，這只是表面，更重要的，是觀其能否為項目的執(zhí)行提供有效依據(jù)，為糾紛的解決提供準(zhǔn)確依據(jù)。（作者簡介：湘潭大學(xué)法學(xué)院PPP法律研究中心研究員  賈韶琦）

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