國際工程EPC合同對指定分包商的通常處理及責(zé)任分擔(dān)方式

發(fā)布日期：2015-10-30來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：李香玉

[摘要]

　　 指定分包商與一般分包商的區(qū)別

　　 就與總承包商的關(guān)系而言，指定分包商在合同關(guān)系和管理關(guān)系方面與一般分包商處于相同的地位，但二者并不完全一致，主要差異體現(xiàn)在：

　　 1、確定分包商的權(quán)利主體不同

　　 指定分包商由項目業(yè)主或項目業(yè)主的合同管理人選擇;而一般分包商是由總承包商在與項目業(yè)主簽訂總承包合同后自主選擇的，只要總承包合同允許總承包商進行分包，總承包商就可以自由確定分包人，項目業(yè)主一般不干預(yù)。

　　 2、工程款的支付開支項目不同

　　 指定分包商的工程款通常是項目業(yè)主通過單獨的招標(biāo)程序或與指定分包商談判確定，因此這部分工程款是單獨列支的。如FIDIC(國際咨詢工程師聯(lián)合會)制訂的紅皮書標(biāo)準(zhǔn)合同條件就將指定分包商的工程款列入“暫列金額”(“Provisional Sum”)予以支付;而一般分包商的工程款是從總承包商自己相應(yīng)的工作內(nèi)容項目內(nèi)支付。

　　 3、責(zé)任分擔(dān)的約定不同

　　 對指定分包商分包范圍的確定和調(diào)整、工期進度的要求、違約救濟和途徑甚至賠償范圍，一般均由業(yè)主事先確定，除非由于總承包商未能就指定分包部分在總承包合同項下獲得某種程度的責(zé)任豁免或責(zé)任平移，通常總承包商不會就上述內(nèi)容重新與指定分包商進行談判;而一般分包商的義務(wù)和責(zé)任則完全由總承包商根據(jù)總承包合同的要求，結(jié)合其自身的風(fēng)險承擔(dān)能力，由其自主設(shè)計與分包商之間的風(fēng)險和責(zé)任轉(zhuǎn)移機制。

　　 項目業(yè)主指定分包商的緣由

　　 項目業(yè)主之所以指定分包商完成某些特定的分包工程，從國際工程實踐中來看，主要是基于以下幾種理由：

　　 1、在某些監(jiān)管不那么嚴(yán)格的國家，項目業(yè)主在項目前期規(guī)劃開發(fā)過程中，已通過“偷跑”的形式，在獲得項目環(huán)境影響評估報告(EIA)批復(fù)和融資關(guān)閉前，已聘用某些施工承包商，進行現(xiàn)場地基處理，甚至國內(nèi)通俗稱謂的“三通一平”或“五通一平”的工作，而在項目融資關(guān)閉后，又希望通過總承包合同，將該部分前期已完成的工作成果轉(zhuǎn)化為指定分包合同內(nèi)容，并由此被項目總?cè)谫Y方案所覆蓋;

　　 2、項目業(yè)主基于對總承包商所選擇的分包商資質(zhì)和業(yè)績的不完全信任心態(tài)，為了在技術(shù)和工藝復(fù)雜的部分項目中，起用有技術(shù)優(yōu)勢和良好業(yè)績的分包商，以在保證工期和質(zhì)量的前提下更好地完成合同任務(wù)，但又希望總承包商能承擔(dān)起交鑰匙總承包的單一主體合同責(zé)任(single point liability under turn-key contract),以滿足融資銀行的要求，并使相關(guān)分包價款也能被項目總?cè)谫Y方案所覆蓋;

　　 3、項目業(yè)主關(guān)聯(lián)公司具有從事類似工程的采購、施工甚至部分服務(wù)分包工作的能力和業(yè)績，所以，也希望在其投資開發(fā)的項目建設(shè)中分得一杯羹，因此，也會要求總承包商指定其關(guān)聯(lián)公司擔(dān)任某些其擅長的分包領(lǐng)域的工作，但也希望總承包商能承擔(dān)起交鑰匙總承包的單一主體合同責(zé)任(single point liability under turn-key contract),以滿足融資銀行的要求，并使相關(guān)分包價款也能被項目總?cè)谫Y方案所覆蓋;

　　 4、項目業(yè)主基于某些難以明說的資金短缺需求，尤其是總投資額動輒上百億人民幣的大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目，為滿足當(dāng)?shù)胤苫蛉谫Y銀行對于項目資本金的到位時間要求和最低股債(equity/debt)比例要求，有時會動一些腦筋要求總承包商以“指定分包”的名義配合業(yè)主，通過其關(guān)聯(lián)公司，“洗”出一些資金來充當(dāng)后續(xù)的項目資本金需求，印度、印尼以及土耳其等以私人投資為主的大型建設(shè)項目中，這類現(xiàn)象非常普遍。當(dāng)然，這些暗藏的理由和交易不會在項目合同和融資文件中顯示出來，否則對于總承包商和業(yè)主來說，如被融資銀行坐實，均將承擔(dān)一定的法律責(zé)任(這部分內(nèi)容將另行撰文論述)。

　　 總承包商對指定分包商的合理反對權(quán)問題

　　 原則上，指定分包商與一般分包商處于同樣的合同法律地位，總承包商應(yīng)對指定分包商的工作向項目業(yè)主承擔(dān)責(zé)任。但是，因為指定分包商由項目業(yè)主直接指定，分包合同的合同條件也是項目業(yè)主確定的，總承包商沒有選擇權(quán)和合同決定權(quán)，如果指定分包商實際不具備履行分包工作的能力，就會直接導(dǎo)致總承包商不能如期、合格地完成總承包合同下的工作，總承包商不僅要對項目業(yè)主承擔(dān)違約責(zé)任，自己也會蒙受損失。此外，如果分包合同規(guī)定的指定分包商的義務(wù)和責(zé)任低于(或者弱于)總承包合同中總承包商的義務(wù)和責(zé)任，當(dāng)分包商違約時，總承包商可能就會對分包工程承擔(dān)額外的法律責(zé)任。因此，合同中應(yīng)當(dāng)設(shè)立一種對總承包商的保護機制，以避免項目業(yè)主濫用指定分包商的權(quán)利給總承包商帶來不合理的損害?；诠降姆衫砟?，即總承包商不能被強迫簽署一個不能充分保護其自身利益的分包合同，因此，在國際工程界在實踐中形成了一種行之有效的對總承包商的法律保護機制，主要內(nèi)容為：

　　 1、項目業(yè)主有默示的合同義務(wù)保證其指定的分包商在履約能力和責(zé)任承擔(dān)方面不會給總承包商帶來不公平的損害;

　　 2、總承包商對項目業(yè)主指定的分包商具有“合理反對”的權(quán)利。一是項目業(yè)主應(yīng)給予總承包商提出合理反對其指定分包商的機會;二是如果反對理由成立，總承包商就沒有義務(wù)雇用該指定的分包商。如FIDIC年紅皮書1999 年新版合同條件(簡明合同格式除外)5.2條規(guī)定，如果總承包商對項目業(yè)主指定的分包商不滿意，其應(yīng)盡快地發(fā)出通知，提出合理反對的意見，并附詳細依據(jù)，在此情況下，總承包商不應(yīng)有任何雇用的義務(wù)。其中，紅皮書《施工合同條件》還列舉了合理反對的理由，包括：總承包商有理由相信該分包商沒有足夠的能力、資源或財力;分包合同沒有明確規(guī)定，指定分包商應(yīng)保障總承包商不承擔(dān)指定分包商及其代理人和雇員疏忽或誤用貨物的責(zé)任;對于分包工程，分包合同沒有規(guī)定分包商應(yīng)對總承包商承擔(dān)能使總承包商履行總承包合同下的義務(wù)和責(zé)任的相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任，或沒有規(guī)定分包商應(yīng)保障總承包商免除其在總承包合同下或與總承包合同相關(guān)的、并基于分包商未能履行這些義務(wù)或承擔(dān)這些責(zé)任的后果而發(fā)生的義務(wù)和責(zé)任。

　　 對在總承包商合理反對成立的情況下，項目業(yè)主可以采取何種措施解決問題，F(xiàn)IDIC紅皮書在新版合同中沒有具體規(guī)定。但在舊版的《施工合同條件》第四版《應(yīng)用指南》中曾建議業(yè)主工程師可以采取下列三種方法：指定另一位分包商;修改分包合同條款，保障總承包商的合法權(quán)益不受侵害;發(fā)布變更指令，由總承包商自己去安排該項工作的實施。英國土木工程師學(xué)會的ICE合同第七版規(guī)定業(yè)主工程師可以重新指定一個分包商;變更工程;從總承包合同中移掉該分包工程，交由業(yè)主的其他承包商直接履行;指示總承包商找其他一般分包商并提出報價或邀請總承包商完成該分包工程。

　　 行使反對權(quán)后的后續(xù)處理機制

　　 一般來說，只要總承包商在行使合理反對權(quán)的情況下與指定分包商簽訂了分包合同，就要對項目業(yè)主承擔(dān)確保該指定分包商按時并合格地完成全部分包工程的義務(wù)。因此，除非總承包合同有明確相反的規(guī)定，否則總承包商就要承擔(dān)指定分包商退出分包工程的所有法律后果，包括：在項目業(yè)主不改變分包工程合同價格的前提下安排修復(fù)指定分包商遺留的任何缺陷工程和繼續(xù)完成剩余的分包工程;如果分包工程的完成拖延了

　　 整個工程的工期，對項目業(yè)主承擔(dān)誤期的損害賠償責(zé)任;總承包商自身遭受的損失不能從項目業(yè)主處得到任何賠償?？偝邪坛袚?dān)這些法律后果后只能依據(jù)分包合同向違約的指定分包商索賠相應(yīng)的損害賠償。當(dāng)然，對于總承包商來說，如何在總承包合同中作出明確相反的規(guī)定，以避免或一定程度上減輕除其自指定分包商處獲得的違約救濟外，由于指定分包商的不當(dāng)履約行為而給其帶來的額外的需向業(yè)主承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，這是考驗總承包商和其律師是否有國際工程風(fēng)險防范意識和實務(wù)經(jīng)驗的最佳機會。

　　 值得注意的是，某些英國的標(biāo)準(zhǔn)合同條件，如JCT(Joint Contracts Tribunal英國聯(lián)合合同委員會)建造合同條件規(guī)定，如果是指定分包商方面的工作延誤，總承包商可以獲得工期的延展。這種安排不僅被總承包商援用于指定分包商工作延誤時的工期索賠，還被總承包商援用于指定分包商退出合同所引起的工程延誤的抗辯和索賠。但是，這種合同條款也遭到了英國學(xué)者和法律界的批評，因為這種合同條款會導(dǎo)致項目業(yè)主喪失在總承包合同下本可獲得約定的損害賠償?shù)臋?quán)利，最終結(jié)果就是讓本應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的指定分包商逃脫責(zé)任，而讓沒有任何過錯行為的項目業(yè)主來承擔(dān)損害后果。因此，這種合同條款被認(rèn)為破壞了“責(zé)任連鎖”原則的正常責(zé)任秩序，使得分包商可以從自己的過錯中受益。從法理上看，合理反對權(quán)沒有受到損害的總承包商理應(yīng)承擔(dān)指定分包商退出分包工程的所有法律后果，但在訴訟中仍有可能發(fā)生合同條款解釋上的風(fēng)險，從而使項目業(yè)主遭受不利的法律后果。因此，合同條款的清晰度越高，在解釋上的歧義風(fēng)險就越低，合同雙方爭議的解決就會更趨公平。

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